|
|
| Publikacje |
 2009-03-01 Jak walczyć o swoje prawa
Źródło: Przetargi Publiczne
Publikacja: 03.2009
Nr.: 3
Autor: Dominik Wojcieszek Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg
Na wstępie należy poczynić krótką uwagą terminologiczną. Zgodnie z literalnym brzmieniem ustawy PZP, wykonawcy przystępują do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, jednak dla ułatwienia lektury w niniejszym artykule będę stosował także uproszczony zwrot – przystąpienie do postępowania protestacyjnego. W odniesieniu do obu przystąpień używać będę również zwrotu – przystąpienie do środków ochrony prawnej.
Cel przystąpienia
Instytucja przystępowania do środków ochrony prawnej powstała przy okazji reakcji na zjawisko wielokrotnego wnoszenia protestów i odwołań w toku tego samego postępowania. Powodowało to wydłużanie procedury udzielania zamówień, a nierzadko powodowało, że w ramach jednego postępowania zapadały sprzeczne ze sobą rozstrzygnięcia dotyczące tej samej czynności lub zaniechania zamawiającego. Przykładowy scenariusz mógł wyglądać w następujący sposób. Zamawiający wybiera ofertę wykonawcy A. Wykonawca B wnosi protest a następnie odwołanie i uzyskuje wyrok stwierdzający, że oferta A podlega odrzuceniu. Zgodnie z tym wyrokiem zamawiający odrzuca ofertę A i wybiera ofertę B. Teraz z kolei protest wnosi wykonawca A twierdząc, że oferta A nie podlega odrzuceniu.
Pomysłem na likwidację tego zjawiska było tzw. skoncentrowanie środków ochrony prawnej. Koncentracja ta polega przede wszystkim na tym, że środek ochrony na daną czynność lub zaniechanie zamawiającego może być wniesiony tylko raz. Po wniesieniu środka ochrony prawnej i jego ostatecznym rozstrzygnięciu czynność zamawiającego wykonana w wyniku tego rozstrzygnięcia (i zgodna z tym rozstrzygnięciem) staje się niezaskarżalna. Na taką czynność, zweryfikowaną za pomocą środków ochrony prawnej, nie można już protestować, a ewentualny protest podlega odrzuceniu.
Ponieważ czynności wykonanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie można już oprotestować konieczne było zapewnienie ochrony interesu wykonawców, którzy nie wnieśli środka ochrony prawnej, ale którzy mogą ponieść skutki rozpatrzenia takiego środka (np. wybrany wykonawca poniesie skutki protestu wnoszonego przez jego konkurenta, w którym ten kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty i domaga się jej odrzucenia). W takim przypadku interes wybranego wykonawcy jest chroniony właśnie przez instytucje przystąpienia do środka ochrony prawnej, wniesionego przez innego wykonawcę. We wcześniejszym stanie prawnym wykonawca A, z przywołanego wyżej przykładu, nie miał żadnych uprawnień pozwalających mu wpływać na to jak będzie rozstrzygnięty protest B ani nie mógł też rozstrzygnięcia tego protestu zaskarżyć mimo, że rozstrzygnięcie to dotyczyło jego oferty.
Zatem celem przystąpienia jest zapewnienie sobie możliwości wywierania wpływu na treść rozstrzygnięcia środka ochrony prawnej a także zagwarantowanie sobie możliwości zaskarżenia tego rozstrzygnięcia, gdyby było dla przystępującego niekorzystne.
Rozstrzygnięcie protestu może być zaskarżone wyłącznie przez protestującego i tego wykonawcę, który zgłosił przystąpienie. Wykonawca, który nie przystąpił do protestu, nie może zaskarżyć jego rozstrzygnięcia. Jednocześnie trzeba przypomnieć, że nie będzie mógł także zaskarżyć czynności zamawiającego wykonywanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Podobnie wyrok KIO może być zaskarżony jedynie przez strony postępowania odwoławczego (zmawiającego i odwołującego) oraz przystępującego do odwołania. Wykonawca, który nie przystąpił do odwołania, nie może wnieść skargi na wyrok KIO.
Tak więc, w podanym wyżej przykładzie wykonawca A może przystąpić do postępowania protestacyjnego rozpoczętego protestem wykonawcy B i domagać się oddalenia tego protestu, a gdyby to się nie udało, może zaskarżyć rozstrzygnięcie i dowodzić przed KIO, że jego oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu.
Interes prawny
Jak powyżej wskazano instytucja przystępowania do środków ochrony prawnej ma na celu ochronę interesu wykonawców, którzy tego środka nie wnoszą ale którzy mogą ponieść skutki jego rozstrzygnięcia. Z tego względu przesłanką przystąpienia do postępowania protestacyjnego jak również do odwołania jest posiadanie interesu prawnego w tym przystąpieniu.
Art. 181 ust. 4 przewiduje, że uczestnikiem postępowania protestacyjnego mogą się stać wykonawcy, którzy mają interes prawny, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron. Ta redakcja przepisu nie jest najlepsza bowiem, nie do końca jest jasne o jaką stronę w nim chodzi, przecież do momentu przystąpienia, przystępujący nie jest stroną postępowania protestacyjnego. Również trudno uznać zamawiającego za stronę w klasycznym rozumieniu tego pojęcia, bowiem to właśnie zamawiający rozstrzyga protest. Moim zdaniem, biorąc pod uwagę całość regulacji, przepis ten należy rozumieć jako wymagający od przystępującego wykazania, że rozstrzygnięcie protestu ma wpływ na jego interes prawny.
Jeżeli protest dotyczy wyboru oferty, niewątpliwie interes prawny ma wykonawca, którego oferta została wybrana. Możemy się spotkać też z sytuacją bardziej skomplikowaną.
Przykład
Protest złożył wykonawca, którego oferta zajęła trzecią lokatę i domaga się odrzucenia pierwszej i drugiej oferty oraz wyboru swojej oferty. Naturalnie interes prawny w przystąpieniu ma wybrany wykonawca. Natomiast wykonawca drugi może mieć interes w przystąpieniu o ile jednocześnie kwestionuje dokonany wybór oferty i domaga się aby wybrać jego ofertę.
Jeżeli protest dotyczy treści ogłoszenia lub SIWZ, interes prawny w przystąpieniu może mieć w zasadzie każdy wykonawca, który zamierza się ubiegać o zamówienie. Aby przystąpić do postępowania odwoławczego należy mieć interes prawny w dokonaniu tej czynności. Podobnie jak przy przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, interes w przystąpieniu polega na tym, że wynik postępowania odwoławczego może wywrzeć wpływ na sytuację prawną przystępującego.
Przykład
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy A, wykonawca B wniósł protest i domaga się odrzucenia oferty A, zmawiający oddalił protest, wykonawca B wniósł odwołanie. W takim przypadku wykonawca A ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego ponieważ wyrok KIO może nakazywać powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty A. Gdyby zamawiający uwzględnił protest B, a wykonawca A wniósł odwołanie, wtedy wykonawca B miałby interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego, bowiem wyrok KIO mógłby unieważnić czynność uwzględnienia protestu.
W zasadzie można przyjąć założenie, że jeżeli wykonawca miał interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, będzie miał również ten interes w przystąpieniu do odwołania. Interes prawny w przystąpieniu do odwołania będzie miał również sam protestujący w przypadku, gdy protest został oddalony.
Kto może przystąpić
Do postępowania protestacyjnego może przystąpić każdy uczestnik postępowania o zamówienie publiczne (o ile naturalnie posiada w tym interes prawny). W przypadku protestu na treść ogłoszenia, a w trybie przetargu nieograniczonego również na treść SIWZ, podobnie jak protest może wnieść praktycznie każdy, tak też każdy może przystąpić do postępowania protestacyjnego. Do postępowania odwoławczego może przystąpić jedynie uczestnik postępowania protestacyjnego. Może to więc być wykonawca, który wcześniej przystąpił do postępowania protestacyjnego lub protestujący – w zależności jak został rozstrzygnięty protest i który z nich wnosi odwołanie. Podkreślić zatem trzeba, że przystąpienie do postępowania protestacyjnego warunkuje możliwość późniejszego popierania lub zwalczania odwołania – nie można przystąpić do odwołania jeżeli nie było się uczestnikiem postępowania protestacyjnego.
Wymagania formalne
Zamawiający zawiadamia uczestników postępowania o zamówienie o wniesieniu protestu, przesyła im kopie protestu i wzywa do udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu. W przypadku wniesienia protestu na treść ogłoszenia lub SIWZ wezwanie do udziału i kopię protestu zamawiający zamieszcza na stronnie internetowej. Przystąpienie do postępowania protestacyjnego następuje poprzez wniesienie pisma zawierającego oświadczenie o przystąpieniu. Przystąpienie do postępowania protestacyjnego powinno zawierać dwa elementy:
1. wskazanie interesu prawnego w przystąpieniu,
2. żądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście.
Wskazanie interesu prawnego polega na wyjaśnieniu na czym polega ten interes np. w przypadku protestu na wybór oferty, wybrany wykonawca wskazuje, że oddalenie protestu zapewni mu uzyskanie zamówienia publicznego. Żądanie w zakresie zarzutów polega na wskazaniu czy przystępujący domaga się oddalenia czy uwzględnienia zarzutów.
O wniesieniu odwołania uczestnicy postępowania protestacyjnego są powiadamiani przez zamawiającego. Również przystąpienie do postępowania odwoławczego powinno zwierać dwa elementy. Po pierwsze powinno określać na czym polega interes w przystąpieniu. Po drugie w przystąpieniu do odwołania należy wskazać stronę, do której się przystępuje.
Zakres przystąpienia
Podkreślenia wymaga istotna różnica pomiędzy przystąpieniami. W przypadku protestu wykonawcy przystępują do postępowania toczącego się w wyniku protestu i mogą zarzuty protestu częściowo popierać, a jednocześnie częściowo wnosić o ich oddalenie. Przystępujący może żądać aby część zarzutów protestu została uwzględniona a część odrzucona. Z sytuacją taką możemy mieć do czynienia, gdy protest na wybór najkorzystniejszej oferty wnosi wykonawca, którego oferta zajęła trzecie miejsce. Wykonawca będzie domagać się odrzucenia oferty, która została wybrana oraz oferty która zajęła drugie miejsce. W takim przypadku wykonawca, którego oferta jest na drugim miejscu może przystąpić do postępowania protestacyjnego i popierać zarzuty protestu w części dotyczącej wybranej oferty, a jednocześnie żądać oddalenia protestu w części dotyczącej zarzutów wobec jego oferty.
Natomiast w przypadku przystąpienia do postępowania odwoławczego, przystępujący musi się opowiedzieć za jedną ze stron i ją popierać, nie ma możliwości częściowego popierania odwołania przy jednoczesnym żądaniu oddalenia niektórych jego zarzutów. Czynności przystępującego nie mogą być sprzeczne z czynnościami ani oświadczeniami strony do której przystąpiono. Tu należy zwrócić uwagę na to, że brak działania nie jest czynnością. Oznacza to np. że jeżeli strona, do której przystąpiono nie podejmuje jakiejś czynności, to przystępujący może tą czynność podjąć – np. złożyć wniosek o odrzucenie odwołania albo zaskarżyć wyrok.
Uzasadnienie
Naturalnie aby zrealizować cel przystąpienia nie powinno się ograniczać przystąpienia wyłącznie do tych dwóch elementów. Chociaż nie jest to element wymagany przepisami, to zasadne jest aby przystąpienie zawierało uzasadnienie, w którym przystępujący zaprezentuje argumenty przemawiające na jego korzyść. Takie uzasadnienie broni interesu prawnego przystępującego i ułatwia prawidłowe rozstrzygnięcie protestu lub odwołania. W przystąpieniu można też powołać dowody przemawiające na korzyść przystępującego.
Termin
Przepisy określają terminy, w których należy dokonać czynności przystąpienia. W przypadku postępowania protestacyjnego wykonawcy mają bardzo krótki termin tj. 3 dni od dnia, w którym zamawiający wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym i przesłał kopię protestu.
W przypadku protestu na treść ogłoszenia (w każdym trybie), a także w przypadku protestu na treść SIWZ w trybie przetargu nieograniczonego termin na przystąpienie liczymy w inny sposób. Otóż zgodnie z art. 181 ust. 4 w tych przypadkach przystąpienie może nastąpić nie później niż do upływu terminów, o których mowa w art. 180 ust. 3. W art. 180 ust. 3 określono terminy na wniesienie protestu na treść ogłoszenia (w każdym trybie) lub na treść SIWZ w trybie przetargu nieograniczonego. Terminy te wynoszą 7 lub 14 dni (w zależności od wartości zamówienia) od dnia upublicznienia ogłoszenia lub specyfikacji.
Jednocześnie w przypadku tych protestów zamawiający nie wzywa wykonawców do udziału w postępowaniu protestacyjnym, ponieważ na etapie poprzedzającym termin składania wniosków lub ofert krąg uczestników postępowania jest otwarty i zamawiający nie wie, kto jest zainteresowany udziałem w postępowaniu o zamówienie. Zamawiający zamieszcza kopię protestu na stronie internetowej, na której udostępniona jest SIWZ. Dlatego też przystąpienie do postępowania protestacyjnego dotyczącego ogłoszenia lub SIWZ może być złożone później niż trzy dni od dnia zamieszczenia kopii protestu na stronie internetowej, byle nie po terminach określonych w art. 180 ust. 3.
Na marginesie można zauważyć, że mamy tu do czynienia z pewną luką ponieważ przepisy nie mówią, gdzie zamieścić kopię protestu na treść ogłoszenia jeżeli postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, w którym przecież nie zamieszcza się SIWZ na stronie internetowej. W tym przypadku należy przyjąć per analogia, że kopia ta powinna zostać zamieszczona na stronie, na której znajduje się ogłoszenie.
Kolejną możliwość komplikacji podczas przetargu ograniczonego stworzyła ostatnia nowelizacja. Otóż zgodnie z nowym brzmieniem art. 96 ust. 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu udostępnia się od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Jeżeli uczestnik postępowania zostanie wezwany do uzupełnienia dokumentów, a następnie wniesie protest na tę czynność to pozostali wykonawcy będą musieli podjąć decyzję o przystąpieniu do postępowania protestacyjnego bez możliwości zapoznania się z treścią wniosku protestującego i z treścią spornego dokumentu. Jest to konsekwencją tego, że na etapie oceny wniosków, a więc przed zaproszeniem do składania ofert, wnioski nie są jeszcze udostępniane wykonawcom. Podobny problem powstanie, w odniesieniu do protestu na wyniki oceny spełniania warunków, jeżeli te zostaną przekazane wcześniej niż zaproszenie do składania ofert.
Termin na przystąpienie do odwołania jest znacznie dłuższy. Przystępujący może dokonać tej czynności do czasu otwarcia posiedzenia przed KIO.
Podobieństwa i różnice
|
Przystąpienie do postępowania protestacyjnego |
Przystąpienie do odwołania |
|
Cel przystąpienia |
|
Ochrona swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, uzyskanie możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia |
|
Przesłanki przystąpienia |
|
Interes prawny przystępującego |
|
Podmiot przystępujący |
|
Uczestnik postępowania o zamówienie |
Uczestnik postępowania protestacyjnego (przystępujący lub protestujący) |
|
Wymagania formalne pisma |
|
Wskazanie interesu prawnego
Żądania w zakresie zarzutów protestu |
Wskazanie interesu prawnego
Wskazanie strony do której przystępuje |
|
Termin |
|
3dni od otrzymania wezwania lub do upływu terminu właściwego do wniesienia protestu na ogłoszenie lub SIWZ w przetargu nieograniczonym |
Do otwarcia posiedzenia KIO |
|
Sposób i forma przystąpienia |
|
Pismo o przystąpieniu (zgodnie z formą określoną w SIWZ) do zamawiającego i jego kopia (dowolna forma) do protestującego |
Pismo o przystąpieniu do Prezesa UZP (forma pisemna) i jego kopia do zamawiającego (dowolna forma) i do odwołującego (dowolna forma) |
Sposób i forma przystąpienia
Przystąpienie do postępowania protestacyjnego wnosi się do Zamawiającego przekazując jednocześnie jego kopię protestującemu wykonawcy. Należy podkreślić, że brak dopełnienia obowiązku przesłania kopii protestującemu powoduje, że czynność przystąpienia staje się bezskuteczna. Co do formy wniesienia przystąpienia zastosowanie mają przepisy 27 PZP i postanowienia SIWZ określające sposób porozumiewania się z zamawiającym. Może więc to być forma pisemna, faks lub droga elektroniczna lub jedna z tych form, w zależności od postanowień SIWZ. Więcej swobody ma przystępujący w odniesieniu do kwestii przesłania kopii przystąpienia protestującemu. W relacji przystępujący – protestujący postanowienia SIWZ określające sposób porozumiewania się nie obowiązują, dlatego dla uznania, że kopia protestu została wniesiona, wystarczające jest przesłanie jej faksem lub drogą elektroniczną także wtedy, gdy SIWZ przewidywała wyłącznie pisemną formę porozumiewania się. Przy okazji warto wspomnieć, że kopią nie jest edytowalny dokument elektroniczny (np. w formacie doc). Dlatego jego przesłanie nie wywołuje skutków. Kopia to utrwalony na dowolnym nośniku obraz oryginału, tj. dokumentu zawierającego podpis, stąd też przesłanie kopii drogą elektroniczną polega na przesłaniu skanu podpisanego dokumentu przystąpienia (np. w formacie pdf czy jpg).
Do przystąpienia i do jego kopii należy załączyć dokumenty wykazujące, że osoba podpisująca jest do tego uprawniona. Dokumenty te to zwykle odpis KRS oraz pełnomocnictwo. W przypadku, gdy przystąpienie jest wnoszone po złożeniu ofert dokumenty te zazwyczaj znajdują się już w posiadaniu zamawiającego, w takim przypadku nie ma potrzeby ponownego ich przekazywania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wnosi się do Prezesa UZP przekazując jego kopię zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Również tutaj trzeba podkreślić, że nieprzekazanie kopii spowoduje bezskuteczność przystąpienia. Przekazanie przystąpienia Prezesowi UZP praktycznie może nastąpić tylko w formie pisemnej. Natomiast przekazanie kopii przystąpienia może nastąpić również przy pomocy faksu lub drogą elektroniczną. Dotyczy to również relacji przystępujący – zamawiający i to w sytuacji, gdy SIWZ przewidział wyłącznie pisemny sposób porozumiewania się. Wynika to z tego, że przepis wymaga przekazania zamawiającemu kopii przystąpienia, a wydruk z faksu, czy elektroniczny skan przesyłany emailem to właśnie kopie dokumentu. Naturalnie do przystąpienia należy załączyć odpis KRS i ewentualnie pełnomocnictwo.
|
|
 |
powrót  |
|
