2011-06-29

1. Wstęp

W różnych okresach zamówienia publiczne różnie były wykorzystywane. Najczęściej służyły jako instrument polityki ekonomicznej, dzięki któremu państwo miało możliwość interwencji. Za pomocą zamówień publicznych realizowane były cele takie jak: kreowanie popytu w celu stymulowania aktywności gospodarczej, ochrona krajowego wykonawcy przed konkurencją zagraniczną, wspieranie rozwoju i postępu technicznego¹ . W konsekwencji powyższych działań była m.in. stymulacja wzrostu gospodarczego poprzez wymuszanie restrukturyzacji i adaptacji przedsiębiorstw do warunków rynkowych, co z kolei prowadziło do rozwoju innowacyjnej gospodarki. Procedury zamówień publicznych miały znaczny wpływ na liberalizację handlu międzynarodowego oraz kreowanie polityk publicznych poszczególnych państw. Wielokrotnie kontrakty publiczne były używane przez sektor publiczny jako narzędzie interwencji w sferze gospodarowania środkami publicznymi ². Po okresie utrzymywania barier chroniących rynki krajowe, system zamówień publicznych ewoluował w kierunku zmniejszania barier protekcjonistycznych, a zwiększania konkurencji. Obecnie zamówienia publiczne przyczyniają się do dynamizacji krajowego rynku towarów i usług, tym większej, im udział w nim podmiotów zagranicznych jest większy. Szczególnie w czasach recesji gospodarczej zamówienia publiczne mogą oddziaływać na wzrost globalnego popytu, a tym samym wpływać na zmniejszanie deficytu sektora finansów publicznych³.  Rynek zamówień publicznych jest odpowiednim instrumentem wzajemnego dostrajania poprzez tworzenie kompromisów między wielorakimi sprzecznymi interesami podmiotów gospodarczych uczestniczących w procesie rynkowym oraz drogą skutecznego kontrolowania, by realizacja interesów indywidualnych nie odbywała się kosztem innych podmiotów, w szczególności podmiotów sektora publicznego⁴. Jako przykład takich oddziaływań, można wskazać na monopolizację produkcji i podaży danego wyrobu lub sektora przez przedsiębiorstwo lub grupę kapitałową, która sprzyja interesowi sprzedawcy do uzyskania za swój towar jak najwyższej ceny na rynku, nawet w warunkach uzyskania najniższej ceny przetargowej. Z drugiej strony, gdy na rynku przed dużą liczbą oferujących dane świadczenie staje tylko jeden odbiorca, może on zrealizować swoje dążenie kupującego i zapłacić możliwie najniższą cenę za swe świadczenie, kosztem interesów oferenta. Zamówienia publiczne mają więc za zadanie doprowadzenie do zrównoważenia obu sytuacji, aby zarówno po jednej jak i drugiej stronie osiągnąć realizację celów, polegającą na jak najtańszym zakupie oraz jak największym dochodzie. Z kolei, jeśli kilka firm oferujących na rynku te same lub zbliżone produkty, postanawia zastosować wspólną strategię sprzedaży, zamiast konkurować ze sobą o zbyt podobnych produktów, osłabia to pozycję rynkową zamawiających. Zamówienia publiczne, w tym przypadku będą wpływały, poprzez jawność i otwartość procedur, na szeroki katalog podmiotów funkcjonujących nie tylko na rynku krajowym, na ograniczenie lub całkowitą eliminację takich negatywnych zjawisk⁵.

Zamówienia publiczne nie zawsze będą jedynie instrumentem do uzyskiwania jak najtańszych zamówień przez sektor publiczny. Poprzez szereg instrumentów prawnych  zamówienia publiczne mogą być aktywnym czynnikiem kreowania polityki publicznej,  szczególnie w zakresie aspektów środowiskowych, społecznych czy też budowania innowacyjnej gospodarki⁶. Aby tak się działo, niezbędne jest wykreowanie odpowiedniego popytu na innowacje, właśnie m.in. poprzez odpowiednie wykreowanie systemu zamówień publicznych, jako mechanizmu zwiększającego efektywność funkcjonowania rynku. System zamówień publicznych powinien rozwijać się w kierunku zwiększenia możliwości udziału w postępowaniach kapitału prywatnego, oferującego innowacyjne technologie, uwzględniając przy tym wysokie koszty ich opracowania lub nabycia i wdrożenia, znacznie przekraczające nieraz możliwości finansowe podmiotów operujących na rynku zamówień publicznych.

Jednym z instrumentów procedury zamówień publicznych, umożliwiającym aktywne kreowanie oczekiwań sektora publicznego, są kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty. Powodem zajęcia się tą problematyką jest zbyt mała świadomość sektora publicznego w tym zakresie. Najczęściej kryteria wyboru oferty są traktowane jak jeden z etapów badania i oceny złożonych ofert. Czyli jako czynność podejmowana przez zamawiającego, a zmierzająca stricte do wyłonienia najkorzystniejszej oferty (najczęściej najtańszej oferty) ^7. Pomijane są zupełnie takie kwestie, jak możliwość wykorzystania kryteriów do opisu przedmiotu zamówienia lub wyrażenie przez odpowiednio dobrane kryteria oczekiwań sektora publicznego w zakresie proekologicznych i proinnowacyjnych rozwiązań, przy zachowaniu odpowiedniej osłony społecznej.

2. Stan obecny – fakty, statystyki

Jak wynika z danych pochodzących z ogłoszeń o zamówieniu opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, a więc w postępowaniach o wartości poniżej progów UE, w których wskazano, że oferty będą oceniane według ceny oraz dodatkowych kryteriów, w roku 2009 zamawiający stosował średnio 3,72 kryteria oceny ofert. W roku 2008 wskaźnik ten wynosił 2,69, a w roku 2007 – 2,31. W 2010 r. cena wraz z  innymi kryteriami została zastosowana w 5% przetargów w przypadku robót budowlanych, 9% w przypadku dostaw oraz 15% w przypadku usług, co daje średnio 9% przetargów, w których zamawiający stosowali cenę oraz inne kryteria oceny ofert.

Średnio najwięcej kryteriów zamawiający stosowali w postępowaniach na dostawy – 4,22 (w roku 2008 – 2,68, w 2007 – 2,24), następnie na usługi – 3,76 (w roku 2008 – 2,99, w 2007 – 2,60), najmniej na roboty budowlane – 2,38 (w roku 2008 – 2,20, w 2007 – 2,18).

Jednocześnie stosunkowo wielu zamawiających w 2010 r. zdecydowało się na zastosowanie tylko kryterium ceny, bowiem aż 91% (w roku 2009 – 90, w roku 2008 – 89%, a w roku 2007 – 87%) wszczętych postępowań miało być rozstrzygnięte wyłącznie przy użyciu tego kryterium. Odsetek ten jest jednak zróżnicowany w zależności od rodzaju zamówienia. I tak: tylko kryterium ceny zamawiający zastosowali w 95% (w 2009 roku - 94%) postępowań na roboty budowlane, w 91% (w 2009 roku - 87%) na dostawy oraz 85% (w roku 2009 - 88%) ⁸ na usługi ⁹.

Wyniki powyższe z pewnością nie są zadowalające, ponieważ tendencja wydaje się być odwrotna do oczekiwanej. Spadek odsetka stosowania ceny, jako jedynego kryterium zanotowano tylko w przypadku usług. Ogólnie zaś zastosowanie tego kryterium powoli, acz stale, rośnie.

Pomimo prowadzonych przez Urząd Zamówień Publicznych działań mających na celu popularyzację stosowania innych niż cena kryteriów oceny ofert, m.in. w ramach serii szkoleń „Nowe podejście do zamówień publicznych”, należy wskazać na wciąż bardzo dużą niechęć zamawiających do różnicowania kryteriów oceny ofert w przeprowadzanych przetargach.

3. Kryterium ceny i jego wady

Konstruując kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający ma do dyspozycji możliwość skorzystania z dwóch sposobów opisu kryteriów zamawianych produktów lub świadczonych usług. Może dokonać wyboru oferty albo wyłącznie na podstawie najniższej ceny, albo po uznaniu oferty za najkorzystniejszą ekonomicznie ¹⁰. W pierwszym przypadku wybór oferty następuje szybko i przejrzyście, w oparciu o zupełnie obiektywne kryterium, wpływające w jak najmniejszym stopniu pośrednio na przedmiot zamówienia. Kryterium ceny z natury swej preferuje oferty jak najtańsze, nie oznacza to jednak, że będą to oferty najlepsze. W takim przypadku, od wiedzy i umiejętności zamawiającego, dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, będzie zależało, czy faktycznie otrzyma ofertę zarówno najtańszą jak i najlepszą. Nie zawsze też kryterium samej ceny będzie adekwatne do skomplikowanych zamówień. Należy pamiętać, że nie zawsze najkorzystniejszym będzie udzielenie zamówienia za jak najniższą cenę, z drugiej jednak strony należy kierować się ogólnymi zasadami, takimi jak zasada gospodarności, czy też celowości i w odniesieniu do nich kształtować realne potrzeby zamawiającego. Przykładowo, nie zawsze niezbędny będzie zakup zaawansowanego technologicznie urządzenia, wystarczyć może zwykłe, powszechnie dostępne urządzenie o ustalonych parametrach technicznych i funkcjonalnych, które może zostać z powodzeniem dostarczone przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jedynie na podstawie kryterium cenowego.

Wybór oferty najtańszej, który powoduje wykonanie przedmiotu zamówienia za  najniższą cenę, często może jednak nie oznaczać najwyższej opłacalności nabywanego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż ocenie powinien podlegać całkowity koszt życia produktu, a więc jego nabycie, użytkowanie oraz likwidację. Używając jedynie kryterium ceny bardzo często nie jest możliwe dokonanie oceny kosztów dwóch ostatnich etapów egzystencji produktu. Można więc nabyć tani produkt, którego jednak koszt używania a następnie utylizacji, będzie niewspółmiernie wysoki w stosunku do kosztów jego zakupu. W takiej sytuacji podstawowe założenie użycia ceny jako jedynego kryterium, czyli niski koszt,  nie zostanie zrealizowane.

Należy również wziąć pod uwagę, iż zastosowanie ceny jako jedynego kryterium powoduje automatycznie, że zaproponowanie rozwiązania wykraczającego poza minimalne wymagania zamawiającego określone w specyfikacji, z reguły droższego, nie da szansy uzyskania zamówienia. Oznacza to, że jeśli jakiś wykonawca może wykonać dane zamówienie wychodząc poza minimalne wymagania, jego oferta jest z gruntu skazana na porażkę w obliczu ceny jako jedynego kryterium.

Konstruując dokumentację przetargową uwzględniającą tylko jedno kryterium – cenę, należy mieć również na względzie i taką sytuację, w której potencjalni wykonawcy będą składali swoje oferty zawierające ceny rażąco niskie. Oferta zawierająca cenę rażąco nisko będzie bezwzględnie podlegała odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 89 ust 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych o ile wykonawca nie wyjaśni przekonywująco, że jest ona rzetelna. Zamawiający zawsze, jeżeli będzie miał jakiekolwiek wątpliwości co do ceny w złożonych ofertach, musi skorzystać z instrumentu jej weryfikacji, zgodnie z dyspozycją art. 90 prawa zamówień publicznych. Należy zwrócić uwagę na powiązanie rażąco niskiej ceny oferty z przedmiotem zamówienia w normie art. 89 ust 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych, co jednoznacznie wskazuje na ścisły związek kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty z opisem przedmiotu zamówienia oraz zdefiniowaniem jego zakresu.

4. Różnicowanie kryteriów – omówienie

Dyrektywa 2004/18/WE precyzuje, iż w przypadku, gdy zamówienia udziela się na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, kryteria oceny ofert to: jakość, cena, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, koszty użytkowania, rentowność, serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, termin dostarczenia lub czas dostarczenia lub realizacji. Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 91 ust. 2 PZP, kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.

W piśmiennictwie wskazuje się na różne klasyfikacje kryteriów. Jedną z nich jest  podział kryteriów oceny ofert na kryteria ilościowe i kryteria jakościowe. Podział ten nie wynika ze sposobu oceny ofert według kryteriów, lecz dotyczy samej istoty kryterium, może jednak prowadzić do powstania pewnego zamieszania terminologicznego ¹¹. O ile w sytuacji kryteriów ilościowych jednostka miary będzie czynnikiem decydującym, gdzie zakwalifikujemy dane kryterium, o tyle w przypadku kryteriów jakościowych może pojawić się wątpliwość, gdzie dane kryterium zakwalifikować (np. kryterium wiarygodności,  warunków płatności, warunków gwarancji itp.). Wymienia się również kryteria wymierne i niewymierne ¹². Miarą klasyfikacji danego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty w tym wypadku ma być sposób oceny spełnienia kryterium przez konkretnego wykonawcę. Moim zdaniem, drugi sposób klasyfikacji kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty jest nie do przyjęcia ze względu na brak możliwości konstruowania niewymiernych kryteriów. Poza tym, taki sposób oceny złożonych ofert byłby sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców, bowiem każdy element uznaniowej oceny członków komisji przetargowej do tego by prowadził. Na brak możliwości konstruowania kryteriów niewymiernych, powodujących uznaniową ocenę złożonych ofert, wskazywało bogate orzecznictwo Zespołów Arbitrów ¹³.

W literaturze przedmiotu, pojawiają się również i inne klasyfikacje kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, mające jednak podobny mianownik. Przykładowo:
- kryteria kosztowe, związane z elementem ceny, jako podstawowym kryterium,
- kryteria przedmiotowe, odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
- kryteria kontraktowe, odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia,
- kryteria podmiotowe, odnoszące się do właściwości wykonawcy, stosowane w ograniczonym zakresie ¹⁴.

Przyjmując za cel klasyfikacji oraz rolę, jaką ma odgrywać zamówienie publiczne w polityce zamawiającego, wyróżnia się następujące kryteria pozacenowe:
- kryteria społeczne, zwracające uwagę na okoliczności polityki społecznej, które mogą być osiągnięte w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
- kryteria środowiskowe, zwracające uwagę na konieczność ochrony środowiska, pośrednio dzięki udzielonym zamówieniom,
- kryteria innowacyjne, mające na celu poprzez mechanizm zamówień publicznych, wprowadzenia innowacyjności w stosunkach gospodarczych ¹⁵.

 Wszystkie powyższe klasyfikacje kryteriów oparte są o określone metodologie i założenia, wydaje się jednak, że analizując literalnie rozstrzygnięcia odpowiednich przepisów dyrektyw wspólnotowych oraz prawa krajowego możemy dokonać podziału kryteriów na kryteria ekonomiczne (cena) oraz pozaekonomiczne (bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia).

Jak wskazałem już wcześniej polscy wykonawcy niechętnie używają w przetargach innych niż cena kryteriów oceny ofert. A przecież nie ulega wątpliwości, że używając jedynie kryterium cenowego często nie sposób otrzymać właściwego przedmiotu zamówienia i realizować cele pozaekonomiczne. W szczególności takie parametry jak jakość czy warunki techniczne de facto zasadniczo wpływają na nabywany produkt, zwłaszcza, że zamawiający nie są w stanie przewidzieć wszystkich możliwości w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

5. Kryteria oceny ofert wyróżnione ze względu na cel

Kryteria wskazane w dyrektywach oraz prawie krajowym stanowią katalog otwarty. Zamawiający mogą kształtować kryteria oceny ofert tak, aby uzyskać ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, używając kryteriów niewskazanych w ustawodawstwie. Każdorazowo taki wybór zależny jest od specyfiki przedsięwzięcia. W szczególności należy wskazać, iż poza kryteriami przykładowo wymienionymi w dyrektywach oraz w PZP, zamawiający mogą odwoływać się do kryteriów, co do których dyskusyjne jest ich określenie jako przyczyniających się do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Do takich kryteriów należy zaliczyć: kryterium innowacyjności, kryteria społeczne oraz kryteria środowiskowe.

a. Kryteria związane z innowacyjnością

Zgodnie z definicją pojęcia innowacyjności, zawartą w Programie Operacyjnym Innowacyjna Gospodarka, innowacyjność to wdrożenie nowości do praktyki gospodarczej: nowego lub znacząco ulepszonego rozwiązania w odniesieniu do produktu (towaru lub usługi), procesu, marketingu lub organizacji. Innowacyjne rozwiązanie może być wynikiem własnej działalności badawczo-rozwojowej przedsiębiorstwa, współpracy z innymi przedsiębiorstwami i instytucjami, a może też być wynikiem zakupu wiedzy w postaci niematerialnej lub materialnej. A zatem innowacyjność potrzebuje ciągłych badań i rozwoju, co z kolei stymuluje konieczność pogłębiania wiedzy przez każdy z podmiotów uczestniczących w łańcuszku innowacyjnej gospodarki, począwszy od przedsiębiorstwa innowacyjnego, a skończywszy na podmiocie publicznym nastawionym na innowacje. Innowacyjność to złożony proces, rozgrywający się na poziomie politycznym, ekonomicznym i kulturowym.

W Polsce oraz w Unii Europejskiej prowadzone są szeroko zakrojone działa wspierające rozwój innowacyjności. Wystarczy wymienić wspieranie innowacyjności za pomocą wdrażania Programu Innowacyjna Gospodarka, w ramach którego beneficjenci otrzymują dofinansowania na nowoczesne przedsięwzięcia, czy też ostatnio prowadzone przez Ministerstwo Gospodarki konsultacje społeczne w zakresie Strategia innowacyjności i efektywności gospodarki, która stanowić będzie jedną z dziewięciu docelowych strategii rozwoju kraju, realizowanych w latach 2011-2020.

System zamówień publicznych jest bez wątpienia instrumentem, który może znacząco wpływać na promowanie rozwiązań innowacyjnych, badań i nowoczesnych technologii. W szczególności zmawiający mają możliwość kreowania popytu na innowacje, z drugiej zaś strony, mają możliwość stymulowania przedsiębiorców do działań innowacyjnych, bowiem zmniejszają ryzyko związane z takimi działaniami. Wpływają też na jakość produktów i usług oferowanych przez sektor publiczny. Zamówienia innowacyjne dotyczą zakupu dóbr i usług, które nie są jeszcze dostępne lub dostępne są w niewielkim stopniu na rynku, a często  wymagają uzyskania nowych zdolności, czyli przeprowadzenia badań lub rozwinięcia zdolności innowacyjnych w celu ich wytworzenia. Inicjowanie w ten sposób pełnego cyklu innowacji oraz promowanie postępu w kontekście publicznych zakupów jest postrzegane w UE jako ogromna szansa rozwoju innowacyjności w Europie ¹⁶.

Rola zamawiających we wspieraniu innowacyjności powinna stale się zwiększać, są oni bowiem aktorami sfery publicznej, wyposażonymi w takie narzędzia, których brak jest innym podmiotom tej sfery. Innowacyjność w zamówieniach publicznych może bowiem oddziaływać na wielu polach – od wspierania rozwoju młodych przedsiębiorstw, poprzez unowocześnianie urzędów (np. wdrażanie projektów e-administracji), aż do zmiany profilu gospodarki w danym regionie.

Wspieranie rozwoju innowacyjności przez zamówienia publiczne może odbywać się różnymi sposobami, m. in. poprzez wykorzystanie odpowiednich trybów udzielania zamówień, stosowanie dialogu technicznego czy też prowadzenie konsultacji przed rozpisaniem przetargu. Jednym ze sposobów jest ustanowienie, jako jednego z kryteriów oceny ofert, kryterium innowacyjności proponowanych rozwiązań. Jest to kryterium niewątpliwie trudne, ponieważ samo sformułowanie go jako kryterium innowacyjności proponowanego przedmiotu zamówienia wydaje się trudne do zmierzenia. Jednakże należy zaznaczyć, że w przypadku, gdy zamawiający chce nabyć rzeczywiście innowacyjne rozwiązanie, winien się do tego odpowiednio przygotować, w szczególności poprzez uzyskanie odpowiedniej wiedzy o przedmiocie zamówienia czy korzystanie z usług specjalistów w tym zakresie.  Od specyfiki przedsięwzięcia zależy, jak sformułowane zostanie kryterium innowacyjności; może to być przykładowo kryterium innowacyjności technologii, rozwiązań organizacyjnych czy też zaoferowanie w ogóle nowego, nieznanego czy też nie używanego dotąd produktu, albo innowacyjny sposób realizacji zadania. Tego typu kryteria będą przydatne w szczególności w przypadku zamówień w zakresie nowych technologii, badań rozwojowych, a także zamówień elektronicznych t.j. oprogramowania, sprzętu komputerowego, usług internetowych.

Istotnym jest, aby sformułowanie kryterium i jego używanie nie prowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie jest rozwiązaniem zalecanym, aby innowacyjność uczynić jedynym kryterium oceny ofert, winno on pozostawać w odpowiednim bilansie z ceną oraz innymi kryteriami. Od komisji przetargowej zależy czy kryterium innowacyjności zostanie właściwe użyte i czy jego cel, tj. wdrożenie innowacyjnego rozwiązania, zostanie osiągnięty.

b. Kryteria społeczne

Wprowadzając społeczne elementy do systemu zamówień publicznych, jako elementy mające bezpośrednio oddziaływać na gospodarkę, należy mieć na względzie w szczególności zasadę wolności gospodarczych i optymalny mechanizm społecznej ingerencji w dany segment rynku. Ponieważ realizowanie celów społecznych z reguły implikuje stosowanie instrumentów polityki gospodarczej, stąd stałym zadaniem zamawiających powinno być badanie oddziaływania społeczno–gospodarczego, zastosowania danego środka społecznego na rynek ¹⁷. A. Panasiuk wyróżnił następujące obszary zastosowania aspektów społecznych w systemie zamówień publicznych.:
- działania ukierunkowane na zapewnienie zatrudnienia siły roboczej, mające na celu w szczególności wspierać regionalną i sektorową mobilność siły roboczej, w celu uniknięcia bezrobocia strukturalnego,
- działania ukierunkowane na ochronę pracy, poprzez racjonalnie prowadzoną politykę ochrony pracy,
- działania wspierające aktywizację poszczególnych grup zawodowych lub społecznych ¹⁸.

Powyższy podział wskazuje, jak szeroki wachlarz możliwości mają potencjalni zamawiający, by w sposób pośredni oddziaływać na sytuację społeczno–ekonomiczną mieszkańców danej społeczności, w zasięgu oddziaływania której będzie realizowany projekt publiczny. PZP przewidywało możliwość użycia w organizowanych postępowaniach kryterium  wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania. W obecnym stanie prawnym, w przepisie art. 91 ust. 2, kryterium to nie występuje, co nie oznacza jednak braku możliwości jego użycia w prowadzonych postępowaniach. Kryterium to można zastosować jedynie w sytuacji, kiedy jest związane z przedmiotem zamówienia. Może ono posłużyć zamawiającemu do weryfikacji i pewnego preferowania uczestników biorących udział w toczącym się postępowaniu. Należy jednak pamiętać, że kryterium to nie może mieć wpływu na preferencyjne traktowanie wykonawców mających siedzibę na obszarze, na którym wykonywane jest zamówienie. Ponieważ regulacje prawne systemu zamówień publicznych wymagają równego traktowania wszystkich uczestników postępowania o zamówienie publiczne, stosowanie kryterium społecznego nie może prowadzić do preferowania w postępowaniu określonych kategorii wykonawców, np. polskich w stosunku do zagranicznych lub wykonawców z określonego regionu do wykonawców pochodzących z innych regionów. Problemem powyższym zajął się Trybunał w jednym ze swoich orzeczeń w sprawie „Contse”. Zamówienie dotyczyło świadczenia usług terapii oddechowej w miejscu zamieszkania oraz innych technik wspomagających oddychanie na terytorium prowincji. Jednym z kryteriów uczestnictwa było posiadanie przez wykonawcę w momencie składania ofert biur w stolicach prowincji, gdzie miały być świadczone owe usługi. Ponadto wykonawcy mogli uzyskać dodatkowe punkty, jeżeli posiadali w momencie składania oferty zakłady produkcyjne wytwarzające butle ze sprężonym tlenem odległości nie większej niż 1000 kilometrów od stolic prowincji, gdzie zamówienie miało być realizowane, jak również posiadali biura obsługi klienta w innych miejscowościach poszczególnych prowincji. Co więcej, w przypadku równej liczby punktów, zamówienie miało być udzielone dotychczasowemu wykonawcy usług. Trybunał stwierdził jednoznacznie, iż postawione wymogi przetargowe naruszają art. 49 traktatu ustanawiającego WE ¹⁹. W piśmiennictwie oraz orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości zgodnie uznaje się, że preferencje faworyzujące produkty wytwarzane w określonych regionach kraju dyskryminują równocześnie towary pochodzące z innych państw, nie tylko pochodzących ze Wspólnoty. Takie praktyki prowadzą do utrudniania wymiany handlowej wewnątrz Wspólnoty i poza nią, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 28 Traktatu WE ²⁰. Nie do pogodzenia z zakazem dyskryminacji była również, zdaniem ETS, praktyka rezerwowania części prac dla podwykonawców działających w regionach, w których miały być wykonywane zamówienia ²¹. Również niezgodne z zasadami traktatowymi, zdaniem ETS, są regulacje zobowiązujące wykonawców do użycia w największym możliwym stopniu krajowych surowców, dóbr, materiałów i siły roboczej ²².

Jak widać, jednym z kryteriów, jakim zamawiający może kierować się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, jest wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia. Powyższe kryterium często utożsamiane jest z kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego. Wydaje się, że są to dwa odmienne i różne kryteria. Przy ocenie kryterium wpływu sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia zamawiający może brać pod uwagę m.in. liczbę bezrobotnych zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, ale nie tylko. Tym samym, kryterium to ma szersze znaczenie i zastosowanie, niż kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego. Wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości ustalenia kryterium wpływu sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia przesądza jednak o możliwości ustalenia kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego, jako kryterium samodzielnego. Takie kryterium, o ile zostało ustalone w sposób obiektywny i zapewniający przede wszystkim równe traktowanie wykonawców, nie narusza podstawowych zasad systemu. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, iż nadawanie zbyt wysokiego znaczenia temu kryterium może prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków przez zamawiającego. Mogą zdarzać się bowiem sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązywał się do zatrudniania nadmiernej liczby bezrobotnych w stosunku do liczby wystarczającej do jego wykonania, a koszty tego zostaną wliczone w cenę, której z kolei zamawiający nadał zbyt małe znaczenie. W sytuacji zachwiania proporcji między kryterium ceny a kryterium sposobu wpływu wykonania zamówienia na rynek pracy, zamawiający może wydatkować środki finansowe publiczne w sposób ekonomicznie i celowo nieuzasadniony. Zamówienia publiczne, jako element stymulujący zatrudnienie, nie dotyczą wszystkich obszarów, na których operują. Szczególnie duży efekt może dotyczyć jedynie tych sektorów,  dla których zamówienia publiczne stanowią przeważającą większość kontraktów. Stanowią one wtedy o byciu lub nie podmiotów operujących w tych sektorach. Sektory, które funkcjonują głównie dzięki zamówieniom rządowym, takie jak sektor energetyczny, obronny, transportu i telekomunikacji, mogą dzięki otrzymywanym zamówieniom utrzymać istniejący lub większy poziom zatrudnienia. Jest to jeden z powodów, dla którego większość z zawartych porozumień rządowych utrzymywało pewien stopień ochrony tych sektorów przed swobodnym dostępem potencjalnych wykonawców ²³.

Kryteria społeczne mogą odgrywać znaczącą rolę w kreowaniu polityki społecznej, nie należy jednak zapominać o równie ważnych aspektach ekonomicznych zamówienia publicznego. Ważne jest zatem odpowiednie zrównoważenie aspektów ekonomicznych udzielanego zamówienia z dodatkowymi aspektami, w tym z oddziaływaniem społecznym danego zamówienia. T. Kwieciński w swoich opracowaniach słusznie zwraca uwagę na sytuację, kiedy nadawanie zbyt dużego znaczenia kryterium nie związanym bezpośrednio z ceną, może prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania przez zamawiających środków publicznych ²⁴. Takie niefrasobliwe konstruowanie kryteriów oceny ofert, uwzględniających aspekty społeczne czy też środowiskowe, może doprowadzić do zachwiania proporcji pomiędzy kryterium ekonomicznym, a kryteriami wyrażającymi oczekiwania zamawiającego, pośrednio zaś odnoszącymi się do kryterium ekonomicznego. Z kolei J. Kopietz – Ungier, przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, uważa, że nie jest celem kryteriów ekologicznych i społecznych przynoszenie korzyści gospodarczych ²⁵. Nie można bowiem wykluczyć, że czynniki, które nie są wyłącznie natury gospodarczej, mogą prowadzić do podwyższenia ogólnej wartości zamówienia. Uwzględniając powyższe spostrzeżenia, w każdym przypadku udzielania konkretnego zamówienia publicznego, zamawiający powinni dokonać analizy potrzeb i korzyści wynikających z zastosowania określonych instrumentów prawnych, jakie wynikają z PZP. Istnieją też tzw. działania pozytywne, tj. wykorzystanie zamówienia publicznego jako środka osiągania danego celu, np. stworzenia atrakcyjnego rynku dla zakładów pracy chronionej, od których nie można oczekiwać sprostania konkurencji klasycznych firm komercyjnych, o normalnym poziomie wydajności i zatrudnienia. Można zatem dostrzec, że państwo czasami używa protekcjonistycznych instrumentów przy udzielaniu zamówień publicznych dla rozwoju zaniedbanych gospodarczo regionów ²⁶. Zgodnie z najnowszymi kierunkami rozwoju systemu zamówień publicznych, nowoczesne zamówienia publiczne powinny wspierać wzrost popytu na innowacyjne wyroby i usługi bez tworzenia nadmiernych obciążeń regulacyjnych. Ponadto zwraca się uwagę na potrzebę szerszego wykorzystania w procedurach przetargowych kryteriów odnoszących się do społecznej odpowiedzialności biznesu, np. kwestii zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Jedynie takie ukierunkowanie rozwoju systemowych rozwiązań zamówień publicznych pozwoli na osiągnięcie zrównoważonego rozwoju państwa.

c. Kryteria środowiskowe/ zielone zamówienia publiczne

Ochrona środowiska staje się coraz ważniejszym elementem każdej nowoczesnej polityki ekonomicznej. W czasach pogłębiającej się recesji, będącej wynikiem zwiększających się deficytów budżetowych oraz kryzysu sektora bankowego, zwiększona wydajność oraz oszczędność eksploatacyjna stają się jednym z czynników, na które sektor publiczny powinien i zwraca uwagę. Takie spojrzenie jest możliwe przez pryzmat odpowiedniej polityki zamówień publicznych. Na aspekty środowiskowe polityki zamówień publicznych zwracano  uwagę znacznie wcześniej. Już bowiem rozstrzygnięcia Traktatu Amsterdamskiego uznały aspekty środowiskowe za jedne z najważniejszych priorytetów UE. Jak wskazują badania prowadzone przez służby Komisji Europejskiej, coraz większa liczba podmiotów zamawiających pragnie zamawiać produkty i usługi ekologiczne ²⁷. A zatem potencjał ekologicznych zamówień publicznych, jako narzędzia polityki państw, jest dostrzegany w coraz większym stopniu, a w ciągu ostatnich lat zaobserwowano rosnące zaangażowanie polityczne na szczeblu krajowym, unijnym oraz międzynarodowym ²⁸.

Zielone zamówienia publiczne, zdaniem Komisji Europejskiej, oznaczają politykę, zgodnie z którą sektor publiczny wprowadza kryteria oraz warunki ekologiczne do procedur zakupowych oraz poszukuje rozwiązań minimalizujących negatywny wpływ produktów i usług na środowisko, przy jednoczesnym uwzględnieniu całego cyklu życia produktów, które wpływają na rozwój i upowszechnianie technologii środowiskowych ²⁹. Uwzględniając powyższe Komisja Europejska pod koniec 2007 r. przekazała do konsultacji Radzie Unii Europejskiej oraz Parlamentowi Europejskiemu projekt dyrektywy w sprawie promocji czystych i efektywnych energetycznie pojazdów. Wznowione prace legislacyjne nad dyrektywą mają na celu zobowiązanie zamawiających, przy zakupie szeroko rozumianych pojazdów drogowych, do stosowania kryteriów uwzględniających zużycie energii, emisję dwutlenku węgla oraz emisję zanieczyszczeń, w ścisłym powiązaniu z kosztami cyklu życia produktu. Zgodnie z proponowanymi w projekcie zapisami, od 1 stycznia 2012 r. państwa członkowskie będą musiały uwzględniać koszty eksploatacji w cyklu życia w odniesieniu do zużycia energii, emisji dwutlenku węgla oraz emisji zanieczyszczeń pojazdów, jako kryteria przetargowe.
Sektor publiczny w Polsce, również widząc potrzebę upowszechnienia ekologicznych zamówień publicznych, podjął następujące inicjatywy:

- "Krajowy Plan Działań w zakresie zielonych zamówień publicznych na lata 2007-2009" ³⁰, w którym omówione zostały przepisy prawne regulujące kwestie zielonych zamówień na poziomie Polski i Unii Europejskiej, a także cele ogólne i szczegółowe,  związane z rozwojem podejścia środowiskowego w zamówieniach publicznych, jak również planowane działania i narzędzia realizacji zielonych zamówień. Dokument określił również, że instytucją odpowiedzialną za koordynacje zadań realizowanych w ramach Planu Działań będzie Urząd Zamówień Publicznych.
- Program wykonawczy "Mapa Drogowa" Wdrażania Planu Działań na rzecz technologii środowiskowych w Polsce ³¹. Program określał stan istniejący w zakresie wykorzystania technologii środowiskowych w Polsce oraz główne kierunki działań w zakresie ich upowszechniania, jak również wskazywał sposób koordynowania działań i ułatwiania przepływu informacji w tej dziedzinie. Zielone zamówienia publiczne w tym opracowaniu uznane zostały za jeden z najistotniejszych instrumentów prowadzących do osiągnięcia zarówno znaczącego efektu środowiskowego, jak i ekonomicznego.

Obowiązujące obecnie regulacje prawne pozwalają na korzystanie z wybranych kryteriów opracowanych w ramach systemu etykietowania ekologicznego i energetycznego, zarówno o zasięgu krajowym, jak i o zasięgu międzynarodowym. Pozwalają na wybór w przetargach produktów droższych w zakupie, ale tańszych w eksploatacji, jak również wybór produktów droższych w eksploatacji i w zakupie, ale charakteryzujących się mniejszym oddziaływaniem na środowisko. Powyższe sposoby ujęcia podejścia ekologicznego w procedurach zamówień publicznych przewidują konieczność odejścia od wyboru oferty charakteryzującej się najniższą ceną w kierunku wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, uwzględniając podejście kosztowe, zawierające analizę kosztu użytkowania produktu. Podejście kosztowe powinno uwzględniać okres używania danego produktu, czyli okres liczony od momentu jego pozyskania do momentu wyzbycia się rozumianego w sposób jak najszerszy, począwszy od wyeksploatowania, poprzez naturalne zużycie, czy też zaspokojenie pierwotnych potrzeb. Podejście kosztowe powinno uwzględniać w szczególności koszt posiadania określonego aktywa, będący sumą nabycia, jak również kosztów eksploatacji, uwzględniających takie pozycje jak zużycie energii, koszty utrzymania i naprawy, koszty konserwacji i amortyzacji oraz koszty związane z przekazaniem aktywa jako odpadu do recyclingu. Dopiero takie podejście pozwoli na zbilansowanie efektu ekonomicznego z efektem środowiskowym.

Podejmowane są również próby formułowania wzorcowych kryteriów środowiskowych,  które można by  było wykorzystać w procesie udzielanych zamówień publicznych.

 I tak w jednym z opracowań wyróżniono następujące kryteria ekologiczne:
- kryterium energooszczędności,
- kryterium surowców odnawialnych i odzysku oraz surowców i materiałów alternatywnych,
- kryterium niskiej emisji,
- kryterium niskiego poziomu odpadów,
- kryterium podmiotowe możliwości technicznych wykonawców w aspekcie ekologicznym ³².

Położenie akcentu na realizację celów ochrony środowiska w systemie zamówień publicznych wymaga aktywności państwa, a w szczególności aktywizacji poszczególnych grup zamawiających. Jedynie spójna i zintegrowana polityka udzielania zamówień publicznych w państwie może dać oczekiwane efekty.

Jednym z warunków sprawnie zarządzanej sfery działalności publicznej są instrumenty zamówień publicznych, które przyczyniają się do zrównoważonego rozwoju gospodarki poprzez wykorzystywanie nie tyle instrumentów rachunku ekonomicznego, co aspektów środowiskowych, które w dalszej perspektywie przynoszą oczekiwane rezultaty. Ekologiczne zamówienia publiczne obejmują szeroki zakres produktów i usług takich jak: budowle pasywne, energooszczędne urządzenia i maszyny, elementy wyposażenia biurowego wykonanego z budulca, którego wykorzystanie nie narusza równowagi ekologicznej, zakup papieru nadającego się do ponownego przetworzenia, samochodów elektrycznych, przyjaznego środowisku transportu publicznego, naturalnej żywności dla stołówek, elektryczności pochodzącej z odnawialnych źródeł, systemów klimatyzacji wykorzystujących najnowocześniejsze rozwiązania ekologiczne. Aby umożliwić sektorowi publicznemu realizowanie ekologicznych zamówień, na szczeblu struktur Unii Europejskiej został stworzony program Ecolabel ³³, którego celem jest promowanie produktów i wyrobów, które mają potencjalnie ograniczony szkodliwy wpływ na środowisko w porównaniu z innymi produktami z tej samej grupy w całym cyklu życia takiego produktu. System zakłada przyznawanie wspólnotowych oznakowań ekologicznych produktom dostępnym na obszarze Wspólnoty Europejskiej. Oznakowanie ekologiczne nie może być przyznawane substancjom i preparatom sklasyfikowanym jako bardzo toksyczne i niebezpieczne dla środowiska.

Dokonywanie zakupów przyjaznych środowisku to także dawanie dobrego przykładu i oddziaływanie na rynek w sposób pozytywny, gdyż może w istotny sposób zachęcić przedsiębiorców do rozwijania technologii przyjaznych środowisku. W przypadku niektórych rodzajów produktów, prac oraz usług wpływ ten może okazać się szczególnie znaczący ze względu na to, że zamówienia publiczne mają ogromny udział w rynku (przykładowo w sektorze komputerów, energooszczędnych budynków, transportu publicznego i tak dalej). Na koniec, biorąc pod uwagę koszty czasu trwania umowy, ekologiczne zamówienia publiczne pozwalają jednocześnie na oszczędności, jak i na ochronę środowiska. Dokonując zakupów w sposób rozsądny można oszczędzić materiały i energię, zmniejszyć ilość odpadów, a także  poziom zanieczyszczeń środowiska oraz zachęcić do postępowania zgodnego ze wzorcami zachowań dla zrównoważonego rozwoju.

Przy wyborze instrumentów środowiskowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego należy uwzględniać fakt, że każda polityka ochrony środowiska podwyższa koszty produkcji i użytkowania konkretnych dóbr ³⁴. Tylko uświadomienie sobie takiego rezultatu udzielonego zamówienia może pozwolić na właściwe podejście do osiągnięcia założonego celu. Tym niemniej użycie mechanizmów ochrony środowiska w organizowanych procedurach zamówień publicznych powinno być postrzegane jako element niezbędny, nie tylko w aspektach prawnych czy technicznych, lecz również jako działania gospodarcze, za które należy płacić cenę rynkową. Przedmiot zamówienia, który jest bardziej ekologiczny i ma mniejszy negatywny wpływ na środowisko, zazwyczaj jest droższy od podobnego przedmiotu, nie wywierającego efektu ekologicznego. Zamawiający definiując przedmiot zamówienia w ogłaszanym postępowaniu, musi zwrócić szczególną uwagę na wypośrodkowanie swoich oczekiwań, tak aby znaleźć równowagę między, z jednej strony,  oczekiwaniami finansowymi, z drugiej zaś strony, efektem ekologicznym udzielanego zamówienia publicznego. Zamawiający może również dopuścić możliwość składania ofert wariantowych w organizowanym postępowaniu, wówczas wykonawcy mogą wybrać sposób,  w jaki będą realizowali przedmiot zamówienia i na tym etapie dokonają również wyboru konkretnej technologii, tak aby uzyskać finalnie przedmiot zamówienia tożsamy z opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym przypadku zamawiający powinni pamiętać, aby premiować podmioty które oferują ekologiczne technologie wykonania zamówienia. Bardzo często przetarg nastawiony tylko na osiągnięcie efektu ekonomicznego, może zawierać również dodatkowe, oprócz ceny, kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, które pośrednio będą odnosiły się zarówno do osiągnięcia efektu ekonomicznego, jak i przy okazji osiągną efekt ochrony środowiska. Moim zdaniem  zamawiający powinien tak postępować, aby zastosowane kryteria ekonomiczne, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, były traktowane na równi z innymi kryteriami, takimi jak funkcjonalność, estetyka, zaawansowanie technologiczne itp. Tylko bowiem takie postępowanie jest w stanie najszerzej uwzględnić oczekiwania zamawiającego. Należy jednak pamiętać, że cena zaoferowana w ofercie i następnie płacona przez Zamawiającego za dostarczony przedmiot zamówienia, odzwierciedla wiele elementów składowych, takich jak: projekt, nowatorstwo, użyte materiały, proces produkcyjny i technologiczny, czasami również konieczność przeprowadzenia testów i wstępnych badań, ewentualny transport i ubezpieczenie. Zamawiający ma jednak możliwość bezpośredniej ingerencji w wielkość i zakres powyższych elementów składowych finalnej ceny zamówienia, której wysokość uzależniona jest bezpośrednio od jego oczekiwań i potrzeb. Może to uczynić poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej wymagań zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych oraz wymagań uwzględniających, z jednej strony, aspekty ekonomiczne, a z drugiej strony, aspekty ekologiczno–społeczne udzielanych zamówień publicznych,  wyrażonych poprzez odpowiednie skonstruowanie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty.

W doktrynie podkreśla się możliwość kompleksowego regulowania kwestii związanych z ekologicznymi zamówieniami na każdym etapie projektu. Modelowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawiera trzy podstawowe etapy, etap przygotowania, prowadzenia i wykonania zamówienia. Na każdym z powyższych etapów postępowania podmiot publiczny może z większą lub mniejszą doniosłością realizować politykę ekologiczną. W zakresie czynności przygotowawczych mamy najwięcej możliwości uwzględnienia w przyszłym zamówieniu aspektów ekologicznych. Do czynności przygotowawczych prowadzonego postępowania możemy zaliczyć w szczególności: opis przedmiotu zamówienia, wybór odpowiednich warunków podmiotowych oraz określene kryteriów przedmiotowych, dot. Wyboru oferty. Ustawodawca daje również możliwość zamawiającemu odpowiedniego ukształtowania przyszłej umowy.

Na etapie czynności przygotowawczych do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pojawia się możliwość właściwego doboru kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty tak, by w pełni osiągnąć cele polityki sektora publicznego. Dla przykładu, jedno z kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, kryterium wyboru najlepszej technologii w zakresie wpływu na środowisko, uznawane jest jako kryterium ekologiczne. Kryteria ekologiczne mogą stanowić element kształtujący wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, pod warunkiem jednak, że nie są one dyskryminacyjne  oraz że zostały podane do publicznej wiadomości w ogłoszeniu przetargowym bądź dokumentacji przetargowej. W sprawie C - 513/99 (“Concordia Bus”) ³⁵ Trybunał dokonał interpretacji dyrektyw pod kątem możliwości stosowania kryteriów ekologicznych do wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferty złożone w zaskarżonym postępowaniu miały być oceniane w odniesieniu do trzech kategorii kryteriów: całkowitej ceny za obsługę, jakości parku autobusowego oraz programu jakości i gospodarowania środowiskiem naturalnym oferowanym przez operatora. Trybunał zauważył, że zgodnie z dyrektywami dotyczącymi zamówień publicznych, w sytuacji, kiedy zamówienie jest udzielanie w oparciu o kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, zamawiający może brać pod uwagę różnorodne czynniki związane z zamówieniem, takie jak przykładowo: jakość, zalety techniczne, właściwości estetyczne lub funkcjonalne, pomoc techniczna i serwis po sprzedaży, termin dostawy lub okres realizacji, wreszcie cena. Analizując rozwiązania prawne przewidziane przepisami przedmiotowych dyrektyw możemy jednoznacznie stwierdzić, że czynniki powyższe nie zostały wymienione w sposób wyczerpujący przez ustawodawcę unijnego. Zdaniem Trybunału, odpowiedniego przepisu dyrektywy nie można interpretować w ten sposób, że każdy z czynników zastosowany przez zamawiającego w celu wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, koniecznie musi mieć charakter czysto ekonomiczny. Z punktu widzenia zamawiającego czynniki, które nie mają charakteru czysto ekonomicznego, również mogą mieć wpływ na wartość złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za takim wnioskiem przemawia chociażby fakt, że definiując ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie, dyrektywa wymienia m. in. właściwości estetyczne. Podsumowując, z orzeczenia wynika, że przepisy dyrektyw nie zabraniają zamawiającemu przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie,  zastosowania czynników dotyczących ochrony środowiska ³⁷. Ich wybór uzależniony jest jednak od umiejętności oraz potrzeb sektora publicznego.

Słabością naszego systemu zamówień publicznych jest pewnego rodzaju bariera mentalna osób odpowiadających za procedury zamówień publicznych, które koncentrują się na bieżącym koszcie zakupu, nie interesując się dalszymi kosztami eksploatacji oraz ewentualnej konserwacji i naprawy. Wskazane zatem jest dołożenie większej uwagi i staranności przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak aby uwzględnić możliwe kryteria odnoszące się nie tylko do bieżących kosztów zakupu, lecz również uwzględniające późniejsze koszty eksploatacyjne. Dokonując zamówień ekologicznych możemy być pewni, że większy wydatek na etapie udzielania zamówienia publicznego, będzie skutkował większymi oszczędnościami w trakcie eksploatacji. W konsekwencji czego, faktycznie korzystniejszą ekonomicznie może być oferta droższego wykonawcy, ale pod warunkiem, że zamawiający przewidział i uwzględnił wszystkie te aspekty w opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganych warunkach i kryteriach, na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej.

Jak widać katalog instrumentów za pomocą których sektor publiczny może wpływać na kreowanie polityki środowiskowej jest dość pokaźny. Problemem w ich efektywnym wykorzystywaniu nie jest konieczność implementacji rozwiązań prawa europejskiego do krajowego porządku prawnego, lecz brak szeroko zakrojonych działań  informacyjno – edukacyjnych. A w szczególności brak jasno sprecyzowanych celów polityki środowiskowej sektora publicznego.

6. Jakie cechy powinny mieć kryteria pozacenowe

Przy konstruowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, czyli zarówno takich, które celują w wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, jak i tych uwypuklających pozaekonomiczne cechy zamówienia, należy stosować się do szeregu zaleceń wyrażonych w orzecznictwie europejskim i polskim. Kryterium ceny ze swej natury jest bardzo przejrzyste i przy jego  formułowaniu właściwe brak jest jakichkolwiek okoliczności, które muszą być brane pod uwagę. Inaczej w przypadku kryteriów pozacenowych, które powinny być właściwie dobrane, wyrażone w sposób precyzyjny i jednoznaczny, winny mieć odpowiednią wagę. Dodatkowe kryteria pozacenowe powinny mieć taki udział, aby pozostawały w odpowiednim bilansie względem ceny transakcyjnej. Każde dodatkowe kryterium zmniejsza znaczenie kryterium ceny jako kryterium podstawowego. Zamawiający musi zatem określić znaczenie poszczególnych kryteriów w odniesieniu do kryterium ceny i jego znaczenia, tak aby udzielić zamówienia zgodnie ze swoimi oczekiwaniami i aby nie zapłacić zbyt wygórowanej ceny ³⁷. W jednym jednak orzeczeń w sprawie SIAC Construction ETS orzekł, że co prawda dyrektywy wspólnotowe nie zawierają zamkniętego katalogu kryteriów wyboru ofert, to jednak przyjęte przez zamawiającego kryteria muszą mieć na celu wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej, a ich sprecyzowanie nie może zezwalać zamawiającemu na nieograniczoną swobodę wyboru. Oznaczałoby to, że dodatkowe kryteria o tyle są dopuszczalne, o ile mają pewien walor ekonomiczny ³⁸. Pogląd taki nie był jednak poglądem trwałym i jednolitym w linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, bowiem zupełnie odmienne stanowisko zaprezentował Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Concordia Bus Finland ³⁹, w którym stwierdził, że nie każde kryterium musi mieć czysto ekonomiczną naturę. Nie można bowiem wykluczyć, że pewne czynniki o innym charakterze mogą też z punktu widzenia zamawiającego wpływać na wartość oferty. Trybunał powołał się tutaj na kryterium wyglądu estetycznego, wymienione w obowiązujących wówczas dyrektywach oraz na art. 6 TWE, dotyczący ochrony środowiska. Podkreślił jednak, że takie kryteria muszą mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Nie do końca jest jednak jasne, czy podmiot zamawiający może uwzględnić jedynie bezpośrednią korzyść ekonomiczną oferty dla danego zamówienia, czy też może wziąć pod uwagę korzyści dla całej gospodarki, regionu czy państwa. Jak widać, brak jednolitej linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości również nie wpływał na właściwe stosowanie kryteriów społecznych, jak i ekologicznych w zamówieniach publicznych.

Osobną kwestią jest zakres swobody zamawiającego przy ustalaniu kryteriów oceny ofert. Znacząca jest tu wypowiedź jednego z sądów ⁴⁰, który poddając krytyce możliwość przyznania dodatkowych punktów przy ocenie technicznej za parametry urządzenia medycznego, co do których to parametrów literatura przedmiotu wskazuje, iż brak jest aktualnie dowodów opartych na wiarygodnych faktach naukowych. potwierdzających ich znaczenie kliniczne stwierdził, że zamawiający ma prawo stosować w specyfikacji kryteria pozwalające dokonać mu wyboru najkorzystniejszej oferty, jednakże swoboda ta nie może być niczym nieograniczona. Wprowadzanie kryteriów pozafinansowych do dokumentacji przetargowej powinno odbywać się zgodnie z określonymi zasadami. W szczególności zamawiający nie powinien tracić z pola widzenia ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, które to zasady należy odnosić do każdej podejmowanej w postępowaniu czynności.

Ma to szczególne znaczenie przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia oraz konstruowaniu warunków podmiotowych, jak i przedmiotowych udziału w postępowaniu. Zamawiający nie tylko powinien wskazać kryteria oceny ofert, ale również zamieścić w specyfikacji ich opis. Opis kryteriów powinien precyzyjnie wyjaśniać, jak zamawiający rozumie określone kryterium. Na konieczność precyzyjnego ustalenia znaczenie kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty zwracał uwagę w jednym ze swoich orzeczeń SO we Wrocławiu ⁴¹, który wypowiedział pogląd, że „kryteria oceny ofert zawarte w pkt XI SIWZ  były niejasne i stwarzały dowolność interpretacyjną albowiem nie zostało w nim określone co zamawiający rozumie przez „funkcjonalność”, a jedynie, jak będzie wyliczać punkty za owo kryterium.” Wraz z opisem kryteriów należy podać ich znaczenie oraz sposób oceny ofert, w miarę możliwości jak najbardziej wymierny. Sposób oceny ofert to sposób mierzenia stopnia spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci kryterium ⁴². W kontekście zagadnienia punktacji warto przywołać jedno z orzeczeń Zespołu Arbitrów ⁴³, w którym arbitrzy krytycznie odnieśli się do postępowania zamawiającego, który wprawdzie w opisie kryterium sformułował wiele szczegółowych podkryteriów, m.in. zastosowane rozwiązania konstrukcyjne, łatwość montażu itd., ale nie wyjaśnił, w jaki sposób będzie przeprowadzał ocenę. Arbitrzy uznali, że zamawiający powinien określić sposób przyznawania punktów, tak by możliwe było ustalenie, jakie rozwiązanie techniczne uzyska określoną liczbę punktów. Wyraźne stanowisko w tej kwestii zajął także inny skład arbitrów⁴⁴  uznając, że postanowienie specyfikacji, zgodnie z którym „punkty za jakość będą przydzielane na podstawie dołączonych kart kwalifikacji jakości, certyfikatów jakości, innych świadectw jakości, oraz znaków towarowych i firmowych świadczących o jakości wyrobów. Członkowie komisji przyznają punkty w skali od 0 – 20 punktów”,  stanowi naruszenie zasad zawartych w art. 7 PZP ze względu na fakt, iż kryterium jakości jest w zasadzie niemierzalne i trudne do określenia i w związku z tym wymaga szczegółowego opisu sposobu jego oceny.

Również Trybunał wypowiedział się w tej sprawie stwierdzając, że dobór kryteriów pozafinansowych powinien uwzględniać w szczególności następujące warunki:
- kryteria powinny być związane z przedmiotem zamówienia,
- kryteria nie mogą dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru,
- wszystkie kryteria powinny być wymienione w dokumentacji przetargowej bądź w ogłoszeniu o zamówieniu,
- kryteria powinny pozostawać w zgodności z prawem wspólnotowym, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji ⁴⁵.

Dyrektywy odnoszące się do problematyki zamówień publicznych dają możliwości stosowania rozwiązań ukierunkowanych na jakość dzięki opcji udzielania zamówień na podstawie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zamawiający musi jedynie większy nacisk położyć na opłacalność danego zamówienia niż na cenę. Dzięki możliwości zastosowania kryteriów zmierzających do wyłonienia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, zamawiający mają możliwość oceny nie tylko bezpośrednich kosztów zakupu, ale również kosztów ponoszonych podczas całego okresu użytkowania przedmiotu zamówienia. To z kolei stanowi zachętę dla wykonawców do zapewnienia realnej wartości dodanej dla konkretnego zamawiającego, nie mówiąc już o pozytywnym wpływie na innowacyjność, poprzez zachęcenie wykonawców do opracowywania lepszych, trwalszych, czy też energooszczędnych produktów. Uwypuklanie aspektów opłacalności, a nie jedynie ceny konkretnego przedmiotu zamówienia, powinno stać się pewnym standardem w prowadzonych procedurach zamówień publicznych. Aby tak się stało, muszą być opracowane określone zasady zachowania się zamawiających. Do takich zasad możemy zaliczyć opracowany przez służby Komisji Europejskiej „Europejskiego kodeksu najlepszych praktyk ułatwiających dostęp małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień publicznych” ⁴⁶.

Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający powinien brać pod uwagę jedynie te kryteria, które zostały opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ⁴⁷. Ich wybór nie może być dowolny i zależny od uznania komisji dokonującej oceny złożonych ofert, muszą mieć one charakter obiektywny, nie naruszający zasady równego traktowania wszystkich uczestników oraz powinny być stosowane w ten sam sposób do wszystkich złożonych ofert. W jednym ze swoich wyroków Zespół Arbitrów stwierdził, iż bezspornym jest, iż w chwili składania ofert niewiadomym było, w jaki sposób będzie punktowane kryterium jakości. Komisja przetargowa nie może różnicować poszczególnych wykonawców na podstawie kryterium, które sama dookreśli dopiero w momencie przyznawania punktów ⁴⁸.  Poprzez odpowiedni dobór kryteriów zamawiający ma możliwość legalnego wpływu na kształt przyszłego zamówienia. Pod względem treści merytorycznych, konstruowane kryteria muszą mieć bezpośredni związek z ekonomicznymi interesami publicznymi zamawiającego, które wynikają z regulacji prawnej finansów publicznych. Przymusowym, z woli ustawodawcy, jest kryterium ceny oferowanego przedmiotu zamówienia; im cena jest niższa, tym lepsza dla zamawiającego. Majątkowym zaś odpowiednikiem ceny w złożonej ofercie jest przedmiot zamówienia, względem którego cena stanowi ekonomiczny ekwiwalent.

 
7. Zalety stosowania kryteriów pozacenowych

Zastosowanie kryterium najniższej ceny wywoła oczywisty skutek w postaci uzyskania zamówienia najtańszego. Jak wskazałem wyżej, rozwiązanie takie ma wiele wad i w pewnych okolicznościach nie jest najlepszym wyjściem. Zastosowanie innych, obok ceny, kryteriów oceny ofert, może przysporzyć zamawiającym wiele korzyści. Pozostając w sferze finansowej, należy w szczególności wskazać, że lepszy produkt często wart jest poniesienia, przynajmniej początkowo, większego wydatku. Ponadto koszty produktu lub usługi należy rozpatrywać długoterminowo, tzn. nabywać takie, które w perspektywie czasowej będą bardziej korzystne dla zamawiającego od innych. Także ogromne znaczenie ma w tym wypadku żywotność produktu, a więc prognozowany czas, w którym produkt, w przypadku dostaw i robót budowlanych, będzie służył użytkownikom. Nie bez znaczenia jest również stopień przyjazności środowisku, bowiem w przyszłości koszty choćby eksploatacji czy utylizacji mogą spowodować, że najtańszy produkt de facto okazał się być najdroższym. Takie kryteria, jak długość gwarancji, czy długość i rodzaj serwisu posprzedażowego, w oczywisty sposób podnoszą wartość dostarczanego produktu, redukując w przyszłości koszty naprawy. Patrząc szerzej, konieczne jest rozważenie przez zamawiających, jak duże możliwości dla ich jednostki niesie za sobą nabycie usługi innowacyjnej, która wpłynie na rozwój nowoczesnych technologii w ich regionie, czy nawet pomoże młodej innowacyjnej firmie zaistnieć na lokalnym rynku. Nie wspominając o oczywistych korzyściach płynących ze stosowania kryteriów społecznych, dzięki którym zamawiający może wpłynąć na sytuację na lokalnym rynku pracy i to nie tylko w zakresie zwalczania bezrobocia, ale także kształtowania struktury zatrudnienia. Wielką rolę należy tutaj upatrywać w zamawiających – jednostkach samorządu terytorialnego, które poprze stosowanie odpowiednich kryteriów oceny ofert mogą zasadniczo kształtować politykę prowadzoną w regionie. Można pokusić się nawet o stwierdzenie, że stosowanie np. kryteriów innowacyjnych i realizowanie innowacyjnych przedsięwzięć może przyczynić się do zmiany profilu przedsiębiorstw w danym regionie, przyciągnięcie na dany teren przedsiębiorców zajmujących się nowoczesnymi technologiami i w konsekwencji znacząco wpłynąć na rozwój regionu. Wydaje się, że wobec takich perspektyw nie sposób polemizować z tezą, że to co tanie, nie zawsze jest najlepsze.

__________________________________

[1] O. Lissowski, Zamówienia publiczne w Stanach Zjednoczonych i Unii Europejskiej, Warszawa 2001 r., s.59.
[2] Por. S. Arrowsmith, Public Procurement  as an  Instrument of Policy  and the Impact of Market Liberalisation, 1995 r.,  Jose M. Fernandez Martin, The EC Public Procurement Rules. A Critical Analysis, Oxford 1996 r., s.30 i n.
[3] Jako przykład roli zamówień publicznych w gospodarce nękanej recesją możemy wskazać Stany Zjednoczone Ameryki w latach 1935 – 1942, szeroko opisanym w opracowaniu Jose M. Fernandez Martin, The EC Public Procurement Rulet. A Critical Analysis, Oxford 1996 r., s. 46 i n.
[4] Por. M. J. Thieme, Społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 1995 r., s.55.
[5] M. J. Thieme, op. cit., s. 55.
[6] J. F. Martin, The E C public procurement rules. A critical analysis. Claredon Press, Oxford 1996 r., s. 46 – 48. Zdaniem autora, niejednokrotnie względy pozaekonomiczne, takie jak społeczne lub ekologiczne,  wysuwają się na pierwszy plan.
[7] W 95,8% udzielonych zamówień o wartościach poniżej progów unijnych, zamawiający dokonywali wyboru oferty najtańszej (w roku 2007 – 95,2%, w latach 2006-2005 – 93%). W 89% wszczętych postępowań w 2008 r. o wartościach poniżej progów UE cena była jedynym kryterium wyboru oferty (w roku 2007 – 87%, a w roku 2006 – 64%).
[8] Urząd Zamówień Publicznych Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2009 roku, s. 26.
[9] Biuletyn Informacyjny Urzędu Zamówień Publicznych, 01.01.2010 – 31.12.2010, NR 12/2010
[10] Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 1999 r., s. 38.
[11]  Zamówienia publiczne. Poradnik przedsiębiorcy, pod red. T. Czajkowskiego, Warszawa 2001 r., s. 215.
[12] Op. cit., s. 215 i n.
[13] Patrz wyrok ZAUZP z dnia 25 lipca 2002 r., sygn. akt UZP/ZO/0-851/02 oraz wyrok ZAUZP z dnia 21 grudnia 2000 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1476/00
[14]  D. Koba, Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004 r., s. 111 i n.
[15]  A. Panasiuk, Publicznoprawne ograniczenia przy udzielaniu zamówień publicznych, Bydgoszcz-Warszawa 2007, op. cit. s. 200
[16] Rola władz publicznych we wspieraniu innowacyjności,  Raport domosEuropa-Centrum Strategii Europejskiej, Mariola Sadowska, s. 7.
[17] W wyroku z dnia 3 kwietnia 2008 r. w sprawie C-346/06 Dirk Rüffert z wniosku o wydanie orzeczenia wstępnego przedłożonego przez Oberlandesgericht Celle (Niemcy) w związku ze sporem dotyczącym rozwiązania umowy o roboty budowlane, w którym ETS stwierdził, że dyrektywa 96/71/EWG, interpretowana w świetle art. 49 TWE, sprzeciwia się, w sytuacji takiej, jaka wystąpiła w sprawie rozpatrywanej przez sąd krajowy, zastosowaniu podjętego przez władze państwa członkowskiego środka o charakterze ustawodawczym, nakładającego na instytucję zamawiającą obowiązek udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane tylko takim przedsiębiorstwom, które składając oferty zobowiążą się pisemnie do wypłaty swoim pracownikom z tytułu wykonanej pracy wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej co najmniej wynagrodzeniu obowiązującemu zgodnie z układem zbiorowym pracy w miejscu realizacji zamówienia.
[18]  A. Panasiuk,  Publicznoprawne ograniczenia …, op. cit., s. 287.
[19]  Orzeczenie ETS w sprawie C – 234/03 Contse SA, Vivisol Sr land Oxigen Salud SA v. Institutio Nacional de Gestion Sanitaria (Ignesa), formerly Institutio Nacional de la Salud (Insalud), (2005) ECR I – 09315.
[20] Por. S. Arrowsmith, Guide to the Procurement Casus of the Cort of Justice, Earlsgate Press, Winteringham, 1992 r., s. 96,  orzeczenie ETS C- 21/88 Du Pont de Nemours.
[21] Orzeczenie ETS z dnia 3 września 1992 r. w sprawie C – 360/89, Komisja przeciwko Republice Włoskiej.
[22] Orzeczenie ETS z dnia 22 marca 1993 r., w sprawie C – 243/89 Komisja Europejska przeciwko Danii (Storebaelt).
[23] Instrumenty ochronne wybranych sektorów gospodarki znajdowały się w GATT, w Dyrektywie 71/305 EEC z 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur przyznawania kontraktów publicznych, w Dyrektywie 77/62/ EEC z 21 grudnia 1976 r. dotyczącej koordynacji procedur przyznawania kontraktów na dostawy, w Dyrektywie 90/531/EEC z 17 września 1990 r. dotyczącej procedur udzielania zamówień przez zamawiających operujących  w sektorach ; wodnym , energetycznym, transportu i telekomunikacji.
[24]  T. Kwieciński,(w:)  Prawo zamówień publicznych, Komentarz (red. T. Czajkowski), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004 r., s. 227.
[25] J. Kopietz – Unger, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Warszawa 2006 r., s. 31. Omawiana problematyka znalazła swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie ETS; orzeczenie ETS  C – 513/99 z 2002 r. oraz orzeczenie ETS C – 448/01 Wienstrom z 4 grudnia 2003 r.
[26] A. Reich, International Public Procurement Law…. s. 28.
[27] Traktat o Unii Europejskiej z Maastricht, zawarty 7 II 1992 r. (wszedł w życie 1 XI 1993 r.), przewidywał, że kolejna konferencja międzyrządowa UE będzie zwołana w 1996 r. W związku z tym 29 III 1996 r. w Turynie na sesji inauguracyjnej zebrała się Rada Europejska. Obrady konferencji potrwały do połowy czerwca 1997 r., kiedy to parafowano wstępny tekst nowego traktatu, ostatecznie podpisany (łącznie z protokołami i deklaracjami) 2 X 1997 r. Jest on obecnie znany jako Traktat Amsterdamski .
[28] Zgodnie z Art. 130 r. Traktatu UE wymagania dotyczące ochrony środowiska muszą zostać wliczone i być wdrażane z innymi inicjatywami Wspólnoty.
[29] Komisja Europejska, Guidelines for Member States to set up Action Plans on Green Public Procurement.
[30]  Krajowy Plan Działań w zakresie zielonych zamówień publicznych na lata 2007-2009 opracowany został przez Urząd Zamówień Publicznych i przyjęty przez KERM 30 stycznia 2007r.Głównymi celami Planu są: zwiększenie poziomu uwzględniania aspektów środowiskowych w zamówieniach publicznych, rozwój rynku produktów przyjaznych środowisku oraz poszerzenie rynku technologii dla przemysłu ochrony środowiska i sektora usług okołośrodowiskowych, promowanie zrównoważonych wzorców produkcji i konsumpcji.
[31]  "Mapa Drogowa" wdrażania Planu Działań na rzecz technologii środowiskowych w Polsce opracowana została przez Ministerstwo Gospodarki w 2006 r.
[32]  R. Janikowski, Analiza i ocena możliwości stosowania w polskich warunkach kryteriów środowiskowych w zamówieniach publicznych, Katowice 2005 r., IETU.
[33]  Rozporządzenie 1980/2000 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 lipca 2000 r. w sprawie zrewidowanego programu przyznawania wspólnotowego oznakowania ekologicznego Dz. U. UE L 237 z 21 września 2000 r., s. 1.
[34]  Por. M. J. Thieme, Społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 1995 r., s. 113. Zdaniem którego instrumenty polityki ochrony środowiska, należy dobierać według kryterium, czy i w jakim stopniu poprawiają lub szkodzą funkcjonowaniu zdecentralizowanego, wolnorynkowego systemu kierowania.
[35]  Orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 września 2002 r. , w sprawie C - 513/99 (“Concordia Bus”) .
[36]  A. Panasiuk, System zamówień publicznych w Polsce, Warszawa 2004 r. s. 276.
[37]  Por. R. Szostak, Glosa do wyroku SN z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02 w OSP z 2003 r. Nr 5, poz. 57, oraz uchwała SN z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02 w OSNC z 2003 r. Nr 6, poz. 79.
[38]  Patrz orzeczenie ETS z dnia 18 października 2001 r., w sprawie C 19/00 SIAC Construction, s. I – 7725,
[39] Orzeczenie ETS z dnia 17 września 2002 r., w sprawie Concordia Bus Finland C-513/99, ECR 2002 s. I-7213.
[40] Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5.
[41] Wyrok SO we Wrocławiu z dnia 22.11.2005 r.
[42] Postanowienie ZA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-127/06
[43] Wyrok ZA z dnia 13 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2376/04
[44] Wyrok ZA z dnia 6 kwietnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-592/05
[45] Orzeczenie ETS w sprawie C- 513/99 Concordia Bus , (2002) ECR I – 7213.
[46] Dokument roboczy KE pod nazwą Europejski Kodeks Najlepszych Praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych Bruksela, 25 czerwca 2008 r., SEC(2008)2193. Ogólnym celem „Europejskiego kodeksu najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych” jest umożliwienie państwom członkowskim oraz ich instytucjom zamawiającym wykorzystania w pełni możliwości, jakie stwarzają dyrektywy w sprawie zamówień publicznych w celu zapewnienia równych reguł gry dla wszystkich wykonawców pragnących uczestniczyć w przetargach na zamówienia publiczne. Zdaniem KE zwiększone uwzględnienie MŚP przy dokonywaniu zakupów publicznych będzie skutkowało wzrostem konkurencji w zakresie zamówień publicznych, co z kolei prowadzić będzie do poprawy relacji jakości do ceny odczuwalnej przez instytucje zamawiające. Ponadto bardziej przejrzyste i sprzyjające konkurencji praktyki w dziedzinie zamówień publicznych pozwolą MŚP uwolnić ich potencjał wzrostu i innowacyjności z korzystnym skutkiem dla gospodarki europejskiej.
[47] W wyroku z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Lianakis z wniosku o wydanie orzeczenia wstępnego przedłożonego przez Symvoulio tis Epikrateias (Grecja) w związku ze sporem powstałym na tle postępowania o udzielenie zamówienia na projekt dotyczący katastru, zagospodarowania przestrzennego i wdrożenia dla części gminy Alexandroupolis,  ETS stwierdził, że art. 36 ust. 2 dyrektywy 92/50/EWG, w związku z zasadą równego traktowania podmiotów gospodarczych i wynikającym z niej obowiązkiem przejrzystości stoi na przeszkodzie temu, by w ramach postępowania przetargowego instytucja zamawiająca ustalała w terminie późniejszym współczynniki wagi i podkryteria w zakresie określonych w specyfikacji lub ogłoszeniu o zamówieniu kryteriów udzielenia zamówienia,
[48] Wyrok ZA z dnia 10 lutego 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-207/05.