2008-09-24

Źródło: Gazeta Prawna
Data publikacji: 24.09.2008
Nr.: 187
Autor: Łukasz Zalewski
Opinia:
Dominik Wojcieszek Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg
Aleksandra Potrebka Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg

Z analizy orzeczeń komisji orzekających I instancji oraz Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych wynika, że najczęściej naruszane są przepisy prawa zamówień publicznych. Jednak winy zamawiających nie są tak ewidentne. Świadczyć to może o podniesieniu świadomości prawnej osób odpowiedzialnych za gospodarkę finansową jednostek.

REGIONALNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o zasadach udzielania dotacji
Organizacja musi być wybrana w konkursie ofert

SENTENCJA
Organy administracji samorządowej wspierające lub powierzające zadania publiczne organizacjom pozarządowym mają obowiązek przed powierzeniem tych zadań przeprowadzić otwarty konkurs ofert.

SYGN. AKT 0965-DB/141/07

STAN FAKTYCZNY
Burmistrz miasta i gminy został obwiniony o nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na przekazaniu dotacji na realizację trzech zadań publicznych określonych w ustawie o działalności organizacji pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2003 r. nr 96, poz. 873 ze zm.) z naruszeniem zasad jej udzielania. Zarzucono mu naruszenie przy udzielaniu dotacji zasady jawności, uczciwej konkurencji i finansowania. Regionalna Komisja Orzekająca uniewinniła burmistrza od jednego z zarzutów, ale uznała winnym naruszenia szeregu zasad obowiązujących przy udzielaniu dotacji. Komisja uznała, że burmistrz niezasadnie wskazał w ogłoszeniu otwartego konkursu ofert podmioty, do których kierowano dotacje. Ponadto w ogłoszeniu nie zamieścił wszystkich wymaganych informacji oraz nie określił, czy umowy dotyczą wsparcia, czy powierzenia zadania. Naruszył także zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ zawarł umowy z podmiotami, które nie spełniały ustawowych warunków, a także umowę z podmiotem, który działa w strukturach Ochotniczej Straży Pożarnej, mimo że podmiot ten nie jest organizacją pożytku publicznego. Regionalna Komisja Orzekająca wymierzyła obwinionemu karę upomnienia.

UZASADNIENIE
Regionalna Komisja Orzekająca ustaliła, że gmina zawarła umowy z sześcioma podmiotami na realizację trzech zadań publicznych określonych w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Zawarcie umów poprzedzone było ogłoszeniem otwartego konkursu ofert. W ogłoszeniu tym naruszono jednak przepisy ustawy o pożytku publicznym. Nie umieszczono w nim m.in. informacji o warunkach realizacji zadania, o zrealizowanych przez gminę w roku ogłoszenia otwartego konkursu ofert i w roku poprzednim zadań publicznych tego samego rodzaju i związanych z nimi kosztami. Ponadto wskazał podmioty, na rzecz których będzie przyznana dotacja, a treść ogłoszenia została zamieszczona w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej, w gazecie lokalnej oraz w gablocie urzędu gminy. Burmistrz wyjaśniał, że według niego wyczerpane zostały w ten sposób możliwości dotarcia z informacją do społeczeństwa lokalnego. W pięciu przypadkach dotacje udzielono niezgodnie z treścią ofert konkursowych, to znaczy w wysokościach niższych od wnioskowanych. Burmistrz wyjaśnił, że oferty konkursowe przewyższały kwoty, które gmina uchwaliła w budżecie, a ponadto oferenci wyrazili zgodę na realizację zadań za niższą kwotę. Z ustaleń RKO wnika też, że umowy w sprawie przyznania dotacji zostały zawarte, mimo że złożone przez podmioty oferty nie spełniały wszystkich warunków określonych we wzorze oferty. Jak już wskazaliśmy, gmina zawarła także umowę ze strażą pożarną, która nie jest jednostką pożytku publicznego oraz nie uzasadniła wyboru ofert. Jak wyjaśnił burmistrz, umowa na realizację zadania przez straż pożarną została podpisana przez osoby nieupoważnione, co wynikło z niedopatrzenia. Procedura ta została w gminie skorygowana.

Zdaniem zastępcy rzecznika dyscypliny wszystkie zarzucane czyny wypełniają znamiona czynu określonego w art. 8 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z tym przepisem naruszeniem dyscypliny jest przekazanie dotacji z naruszeniem zasad lub trybu jej udzielania. Zakres tego przepisu - w ocenie zastępcy rzecznika - obejmuje wszystkie rodzaje dotacji, w tym dotacje na cele publiczne. Beneficjentami dotacji mogą być podmioty zaliczane zarówno do sektora finansów publicznych, jak również spoza niego.

Regionalna Komisja Orzekająca uznała za bezsporne naruszenie zasad i trybu udzielania dotacji przy udzielaniu zamówień na realizację zadań publicznych. Burmistrz gminy był zobowiązany do stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przepisów ustawy o finansach publicznych. Regionalna Komisja Orzekająca stwierdziła, że zgodnie z art. 33 ust. 1 i 2 tej ustawy prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych przysługuje ogółowi podmiotów, a podmiot wnioskujący o przyznanie środków na realizację zadania wyodrębnionego powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, która gwarantuje wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy. W odniesieniu do jednostek spoza sektora finansów publicznych i niedziałających w celu osiągnięcia zysku, czyli takich, z którymi podpisano umowy, podstawą udzielenia dotacji z budżetu miasta i gminy jest ustawa o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Naruszenie przepisów tej ustawy oznacza naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Regionalna Komisja Orzekająca uniewinniła jednak burmistrza od zarzutu dotyczącego zamieszczenia informacji w prasie lokalnej i BIP. Komisja uznała bowiem, że zamieszczenie ogłoszenia w BIP na stronie internetowej, w gazecie lokalnej oraz gablocie urzędu spełnia wymogi art. 13 ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Komisja uznała także wyjaśnienia obwinionego dotyczące udzielenia dotacji w kwocie niższej niż wnioskowane. W tym zakresie zarzucanego czynu udzielenia dotacji niezgodnie z treścią ofert nie popełniono.

OPINIA
MAŁGORZATA BREDA
doradca podatkowy, zastępca dyrektora departamentu podatków pośrednich, Europejskie Centrum Doradztwa i Dokumentacji Podatkowej
Ustawa o finansach publicznych nie zawiera szczególnych regulacji dotyczących zasad udzielania dotacji. Tym samym każde uchybienie w procedurze przyznawania dotacji powinno skutkować naruszeniem art. 8 pkt 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Złamanie wskazanej normy powoduje natomiast poniesienie odpowiedzialności przez osoby odpowiedzialne za naruszenie. Zgodnie z art. 44 ust. 1 i 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, ciężar odpowiedzialności za całość gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych ponosi jej kierownik, a więc w omawianym przypadku burmistrz miasta i gminy. Z racji powyższego komisja uznała, że istnieją podstawy do ukarania obwinionego.
Analizowane orzeczenie z pewnością zasługuje na aprobatę. Łamanie zasady przejrzystości (jawności) finansów publicznych wyrażonej w art. 12 ustawy o finansach publicznych, zawsze rodzi ryzyko korupcji i nieuczciwego wykorzystania środków budżetowych. Ustalenia RKO wydają się jednak niewłaściwe w zakresie strony podmiotowej popełnionego czynu. Przyjęto bowiem, że naruszenie miało charakter nieumyślny. Wyjaśnienia udzielone przez obwinionego oraz fragmenty uzasadnienia pozwalają sądzić, że sprawca postępował celowo. Jak stwierdził organ, obwiniony miał możliwość uniknięcia stwierdzonego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Był świadomy skutków tych czynności dla finansów publicznych i na nie się godził, a więc działał w zamiarze ewentualnym, który jest jedną z form winy umyślnej.

REGIONALNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o sprawozdawczości budżetowej
Gmina musi przekazać 5 proc. na dochody własne

SENTENCJA
Nieprzekazanie na dochody własne gminy kwoty 5 proc. dochodów uzyskanych na rzecz budżetu państwa w związku z realizacją zadań z zakresu administracji rządowej stanowiło naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

SYGN. AKT DFP-RKO.530-1/9/08

STAN FAKTYCZNY
W omawianej sprawie zarzuty postawiono dwóm osobom: wójtowi gminy oraz skarbnikowi. Zarzucono im szereg naruszeń dotyczących zamówień publicznych i sprawozdawczości budżetowej, a także zarządzania finansami jednostki. Regionalna komisja orzekająca (RKO) po rozpoznaniu sprawy uznała winnym wójta za to, że przeprowadził inwentaryzację w sposób niezgodny z ustawą o rachunkowości oraz wykazał w sprawozdaniu Rb-27S z wykonania planu dochodów budżetowych dane niezgodne z danymi wynikającymi z ewidencji księgowej, za co wymierzono mu łączną karę upomnienia. Zdaniem RKO nie ma też wątpliwości, że obwiniony nie przekazał na dochody własne gminy 5 proc. dochodów uzyskanych na rzecz budżetu państwa oraz naruszył przepisy o zamówieniach publicznych. Komisja uznała też winną skarbnik gminy za wykazanie w sprawozdaniu danych niezgodnych z danymi księgowymi oraz uniewinniła ją od zarzutu błędnego przeprowadzenia inwentaryzacji.

UZASADNIENIE
Komisja w uzasadnieniu wskazała, że z zestawienia kwot stanowiących dochody budżetu państwa oraz ich rozliczenia w 2005 roku wynika, że gmina pobrała 14 tys. 100 zł i przekazała je na rachunek dochodów budżetu państwa. Jednostka nie zastosowała jednak art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz.U. nr 203, poz. 1966). Zgodnie z tym przepisem źródłem dochodów własnych gminy jest 5 proc. dochodów uzyskanych na rzecz budżetu państwa w związku z realizacją zadań z zakresu administracji rządowej oraz innych zadań zleconych ustawami. Wójt wyjaśnił, że zaniechanie to nastąpiło na skutek przeoczenia. Zdaniem komisji w związku z tymi ustaleniami wina wójta jest bezsporna, w związku z czym ponosi on odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansowej.

Komisja uznała wójta również winnym udzielenia zamówienia publicznego na zakup paliw płynnych bez zastosowania przepisów prawa zamówień publicznych. Komisja ustaliła, że przy zakupie paliwa nie zostało przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia. Co więcej, nie było też dowodów na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Obwiniony nie dostarczył pisemnych dokumentów świadczących o wyborze trybu, oferty, protokołu komisji i umowy o udzielenie zamówienia. Ponieważ postępowanie w ogóle nie zostało przeprowadzone, komisja uznała, że wójt naruszył dyscyplinę finansów. Czyn ten został określony w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności (...).
Wójt naruszył także dyscyplinę finansów, przeprowadzając inwentaryzację składników majątkowych z naruszeniem art. 17 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 1 pkt 1 ustawy o rachunkowości. Z przepisów tych wynika, że wskazane rzeczowe składniki aktywów obrotowych inwentaryzuje się drogą spisu ich ilości z natury, czyli ustalenia rzeczywistego, a nie ewidencyjnego. Dokumenty przedstawione przez wójta, określające stan paliwa i opału na koniec roku, nie mogły stanowić dowodu potwierdzającego właściwe przeprowadzenie inwentaryzacji.

Komisja w uzasadnieniu wykazała, że wójt nie rozliczył przeprowadzonej inwentaryzacji środków trwałych, czym naruszył art. 18 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności. Inwentaryzacja wykazała bowiem różnice między stanem rzeczywistym a stanem określonym w księgach rachunkowych. Zarzut taki dotyczył nie tylko wójta, ale również skarbnika gminy, jednak ponieważ to wójt jest kierownikiem jednostki, odpowiedzialność ponosi tylko on.
Komisja wykazała także nieprawidłowości w sprawozdaniu RB-27S z wykonania planu dochodów jednostki.

OPINIA
PIOTR AUGUSTYNIAK
doradca podatkowy, Hogan & Hartson

W orzeczeniu tym zwraca uwagę zastosowanie nadzwyczajnego złagodzenia kary dla wójta, jak również odstąpienie od wymierzenia kary dla skarbnika. Orzeczenie tego rodzaju było możliwe ze względu na brak uszczuplenia finansów publicznych, jednakże stanowi ważny sygnał dotyczący prawidłowego prowadzenia rachunkowości, jak również dokumentowania operacji zgodnie z zasadami dotyczącymi zamówień publicznych. Jedną z podstawowych zasad stosowanych przy zamówieniach publicznych jest zasada pisemności. Oznacza ona, że cała procedura stosowana przy udzielaniu zamówień publicznych powinna mieć swoje odzwierciedlenie na piśmie. Zatem zarówno wybór trybu, oferta, protokoły komisji, a przede wszystkim sama umowa, także w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winny być sporządzone na piśmie. Osoby odpowiedzialne powinny zatem zwracać na tę kwestię szczególną uwagę. Równie istotne jest podkreślenie przez skład orzekający odpowiedzialności za rachunkowość ciążącej na kierowniku jednostki. Zgodnie z art. 4 ust. 5 ustawy o rachunkowości kierownik jednostki ponosi odpowiedzialność za wykonywanie obowiązków w zakresie rachunkowości. Jak słusznie podkreśliła komisja, brak przygotowania w zakresie księgowości nie zwalnia obwinionego od sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem obowiązujących przepisów.

REGIONALNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o zamówieniach publicznych
Konieczne ogłoszenie o przetargu w UE

SENTENCJA
W przypadku gdy wartość zamówienia publicznego przekracza równowartość w złotych kwoty 211 tys. euro, zamawiający ma obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

SYGN. AKT DFP-53-18/2007

STAN FAKTYCZNY
Kierownika zarządu dróg powiatowych obwiniono o nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponieważ udzielił zamówienia na wykonanie zadania kompleksowego zimowego utrzymania dróg powiatowych w sezonach od 2006/2007 r. do 2009/2010 r. z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Nie przekazał bowiem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Ponadto przed upływem terminu składania ofert zmienił specyfikację istotnych warunków zamówienia. Za przypisane czyny regionalna komisja orzekająca wymierzyła obwinionemu karę upomnienia.

UZASADNIENIE
Z uzasadnienia orzeczenia RKO wynika, że zarząd dróg powiatowych ustalił wartość zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg powiatowych w sezonach od 2006/2007 r. do 2009/2010 r. na kwotę prawie 1,9 mln zł, czyli równowartość ponad 426 tys. euro. Tak ustalona wartość zamówienia zobowiązywała zamawiającego do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Obowiązek taki wynika z art. 40 ust. 3 prawa zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje zamówienie do wyżej wymienionego urzędu. Zastosowanie w sprawie miały przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. z 2006 r. nr 87, poz. 604 ze zm.). Kwota ta została ustalona na 211 tys. euro. W związku z tymi przepisami zamawiający, wszczynając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego wartość wyniosła ponad 426 tys. euro, miał obowiązek przekazania ogłoszenia. Niedopełnienie tego obowiązku naruszało art. 40 ust. 3 prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmienił po prostu warunki udziału w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 5 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem modyfikacja treści specyfikacji nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania. Zamawiający w omawianej sprawie wyeliminował warunek posiadania przez wykonawców doświadczenia w pracach związanych z zimowym utrzymaniem dróg. Chodziło o to, aby wykonawcy udokumentowali utrzymywanie dróg na długości co najmniej 50 km w okresie ostatnich trzech lat. Zamawiający ograniczył więc dokumenty warunkujące udział w postępowaniu. Zmiana tych warunków mogła mieć więc wpływ na wynik postępowania.

Obwiniony wyjaśnił, że był przekonany, że wymóg dotyczący publikacji nie dotyczy podsektora samorządowego bez względu na wartość przedmiotu zamówienia. W tym przekonaniu utwierdziła go także pisemna opinia radcy prawnego starostwa powiatowego.
Obwiniony stwierdził także, że zmiana warunków zamówienia podyktowana była sytuacją na rynku. Według przeprowadzonego badania na rynku lokalnym nie było żadnego wykonawcy, który spełniałby pierwotnie określone warunki zamówienia.

Zastępca rzecznika dyscypliny przypomniał, że zgonie z art. 146 ust. 1 pkt 1 i 6 prawa zamówień publicznych umowa o zamówienie jest nieważna, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów mających wpływ na wynik postępowania.

Regionalna komisja orzekająca biorąc pod uwagę zebrany materiał oraz przyznanie się obwinionego do winy nieumyślnej, przypisała mu odpowiedzialność za naruszenie powyższych przepisów o zamówieniach i w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

OPINIA
ALEKSANDRA POTREBKA
prawnik w Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, dotyczących obowiązku przekazania lub publikacji ogłoszenia, jak również nieprzestrzeganie zakazu dokonywania zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie warunków podmiotowych przed upływem terminu składania ofert, powoduje nie tylko nieważność zawartej w jego wyniku umowy, ale skutkować może w stosunku do określonych zamawiających nałożeniem sankcji przewidzianych w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Przykładem takiej sytuacji jest omawiane orzeczenie RKO.
Jak słusznie podkreśliła komisja odpowiedzialności, za naruszenie wskazanych powyżej przepisów prawa zamówień publicznych nie wyłączają ani nieznajomość przepisów ustawy, ani ich błędna interpretacja, na które to okoliczności w toku postępowania dyscyplinarnego powoływał się zamawiający.

Wynikający z art. 40 ust. 3 prawa zamówień publicznych dla przetargu nieograniczonego obowiązek publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, dotyczy również - odmiennie niż sądził sam zamawiający - podsektora samorządowego i jako taki służy zapewnieniu realizacji jednego z aspektów podstawowej dla zamówień publicznych zasady jawności, albowiem informacje zawarte w ogłoszeniu stanowią dla potencjalnych wykonawców podstawę oceny możliwości wzięcia przez nich udziału w postępowaniu.

GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o zamówieniach publicznych
Współudział nie jest objęty odpowiedzialnością

SENTENCJA
Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie przewiduje odpowiedzialności za współudział, podżeganie czy pomocnictwo.

SYGN. AKT DF/GKO-4900-74/81/07/3382

STAN FAKTYCZNY
Obwinionym w sprawie był dyrektor wydziału inwestycji miejskich urzędu miasta. Regionalna Komisja Orzekająca uznała go winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów, ponieważ udzielił zamówienia publicznego na wykonanie pontonów do budowy pomostów pływających o wartości prawie 1,5 mln zł, konsorcjum firm z naruszeniem przesłanek stosowania poszczególnych trybów udzielania zamówienia publicznego. Obwiniony przeprowadził bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez przesłanek pozwalających na udzielenie zamówienia w takim trybie. Główna Komisja Orzekająca po rozpoznaniu sprawy uchyliła orzeczenie I instancji w całości i uniewinniła dyrektora.

UZASADNIENIE
Regionalna Komisja Orzekająca stwierdziła, że obwiniony wyjaśnił, że zamówienie publiczne, którego dotyczy postępowanie, objęte było programem przygotowania miasta do organizacji finału jednej z imprez w 2007 roku. W celu realizacji tego zadania w sierpniu 2006 r. wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Do zamawiającego wpłynęły dwie oferty, jednak jedna z firm wniosła protest, który uwzględnił zamawiający. W konsekwencji 25 października postępowanie zostało unieważnione z powodu odrzucenia wszystkich ofert. Zadanie objęte zamówieniem gmina chciała realizować wykorzystując dofinansowanie ze środków kontraktu wojewódzkiego w części wynoszącej 75 proc. wartości zamówienia. Warunkiem otrzymania tych pieniędzy było wykonanie zamówienia do końca 2006 r.
Komisja I instancji uznała, że obwiniony nie miał podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki.

Główna komisja ustaliła, że w sprawie udzielenia zamówienia zapadło także inne orzeczenie komisji I instancji, która uznała zastępcę prezydenta miasta winnym nieumyślnego popełnienia czynu. Biorąc ten fakt pod uwagę GKO stwierdziła, że orzeczenie I instancji naruszyło art. 79 ustawy o odpowiedzialności. Zgodnie z tym przepisem sprawy o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, pozostające ze sobą w ścisłym związku lub dotyczące naruszenia dyscypliny finansów publicznych popełnionego przez więcej niż jedną osobę, rozpoznaje się łącznie, chyba że zachodzą okoliczności uniemożliwiające łączne rozpoznanie sprawy. A zatem obwinieni powinni odpowiadać łącznie.

Główna Komisja Orzekająca stwierdziła jednak, że komisja I instancji poprawnie ustaliła, że okoliczności w sprawie nie wskazywały na zasadność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zdaniem GKO istnieje jednak potrzeba rozstrzygnięcia, czy w omawianej sprawie zamówienia udzielił obwiniony czy zastępca prezydenta miasta. Z akt sprawy wynika, że działali oni wspólnie. Orzeczenie dotyczące zastępcy prezydenta zapadło jednak wcześniej niż orzeczenie dotyczące dyrektora wydziału inwestycji miejskich urzędu miasta. Główna Komisja Orzekająca wzięła też pod uwagę, że w aktach sprawy znajduje się upoważnienie, z którego wynika, że zastępca prezydenta działa jako kierownik zamawiającego i powierza m.in. dyrektorowi wydziału zastrzeżone dla siebie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Umowę o zamówienie podpisał zastępca prezydenta, jak i dyrektor wydziału.

Główna Komisja Orzekająca rozstrzygnęła jednak, że w świetle art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta lub jego upoważniony zastępca może skutecznie zaciągać zobowiązania w imieniu gminy. Skoro więc zastępca prezydenta osobiście podpisał umowę o udzielenie zamówienia, to podpisanie jej także przez dyrektora wydziału pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W świetle tych przepisów zamówienia udzielił zastępca prezydenta i on ponosi odpowiedzialność. Z tych powodów GKO uniewinniła obwinionego dyrektora wydziału. Komisja podkreśliła też, że ustawa o odpowiedzialności nie przewiduje odpowiedzialności za współudział, podżeganie czy pomocnictwo.

OPINIA
MARCIN PŁUŻAŃSKI
prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

W omawianym orzeczeniu poruszono kwestię wyboru trybu postępowania o udzielenie zamówienia. Restrykcyjna interpretacja art. 67 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych wynika z faktu, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych jest nadrzędność trybów przetargowych, które można zastosować w każdym przypadku. Inne tryby postępowania mogą być stosowane tylko gdy pozwala na to ustawa. Stąd podkreślany w orzecznictwie NSA i ETS nakaz ścisłej interpretacji przesłanek wyboru trybów. Zdaniem UZP potencjalna utrata środków, z których ma być współfinansowane zamówienie, nie jest, w myśl art. 67 ust. 1 pkt 3, przesłanką do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (zalecenia pokontrolne z 6 listopada 2006 r., UZP/DK/KU/264/ 2006). Urząd Zamówień Publicznych stwierdza też, że sytuacją, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie jest okoliczność wcześniejszego unieważnienia postępowania przeprowadzonego w innym trybie. Zdaniem UZP natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza konieczność jego realizacji szybciej niż pilnie, czyli właściwie z dnia na dzień. Jak zauważyła GKO w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będącym przedmiotem omawianego orzeczenia okoliczności nie wskazywały na zasadność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zamówienie miało być zrealizowane w ciągu kilku miesięcy, a nie natychmiast.

GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o zamówieniach publicznych
Tryb z wolnej ręki jest trybem wyjątkowym

SENTENCJA
Subiektywne przekonanie, że wykonawca jest jedynym, który może wykonać zamówienie nie może być podstawą do uznania, że rzeczywiście występuje przesłanka istnienia tylko jednego wykonawcy zdolnego sprostać zamówieniu.

SYGN. AKT DF/GKO-4900-24/22/08/1047

STAN FAKTYCZNY
Dyrektor instytutu został obwiniony o bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na opracowanie księgi jubileuszowej 50-lecia instytutu. Komisja I instancji uznała dyrektora winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Główna Komisja Orzekająca po rozpatrzeniu odwołania obwinionego uchyliła orzeczenie I instancji w całości oraz uznała dyrektora winnym zarzucanego mu czynu.

UZASADNIENIE
Komisje orzekające ustaliły, że w 2006 roku przypadała pięćdziesiąta rocznica powstania instytutu. Plan finansowy jednostki nie przewidywał jednak odpowiedniej ilości środków na wydanie księgi okolicznościowej zawierającej teksty naukowe. Jednostka skierowała więc wniosek do ministra nauki i szkolnictwa wyższego o zwiększenie dotacji o kwotę umożliwiającą wydanie księgi. 24 maja wydana została decyzja o zwiększeniu dotacji o 50 tys. zł. Do instytutu wpłynęła ona jednak dopiero 8 czerwca. 26 czerwca wszczęto postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 5 lipca zawarto umowę między instytutem a wydawnictwem na opracowanie wydawnicze księgi jubileuszowej. Umowę podpisał obwiniony.
Spór dotyczył oceny prawnej, czy dyrektor miał prawo zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki. Zdaniem obwinionego miał takie prawo, ponieważ jedynie wydawnictwo, z którym podpisano umowę, dysponowało prawem do oznaczenia dzieła przysługującymi mu znakami towarowymi, zaś ze względu na prestiż dzieła konieczne było oznakowanie księgi jubileuszowej znakami renomowanego edytora. Ponadto krótki i nieprzekraczalny termin wykonania zamówienia spowodowany był opóźnieniami w wydaniu przez ministra decyzji o przyznaniu dotacji.

Główna Komisja Orzekająca po rozpoznaniu sprawy uchyliła orzeczenie w całości ze względu na braki formalne w orzeczeniu I instancji, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności.

Komisja stwierdziła też, że nie może uznać za zasadne odwołania obwinionego. Przede wszystkim GKO nie podzieliła argumentu, że wydawnictwo, z którym obwiniony zawarł umowę, dysponowało prawami wyłącznymi powodującymi możliwość wykonania usługi jedynie przez tego wykonawcę. W omawianej sprawie prawa autorskie dotyczyły jedynie poszczególnych publikacji zawartych w księdze, a nie jej całości. Komisja powołała się na wyrok NSA (sygn. akt II SA 2074/00), w którym sąd stwierdził, że subiektywne przekonanie, że wykonawca jest jedynym, który może wykonać zamówienie nie może być podstawą do uznania, że rzeczywiście występuje przesłanka istnienia tylko jednego wykonawcy zdolnego sprostać zamówieniu. Główna Komisja Orzekająca podkreśliła, że prawa wyłączne przysługujące wykonawcy nie dotyczyły dzieła, zatem nie powodowały niemożności wykonania zamówienia przez inne podmioty.

Rozstrzygające dla sprawy było jednak inne ustalenie komisji. Stwierdziła ona, że przy zastosowaniu trybu przetargu nieograniczonego zamawiający byłby w stanie udzielić zamówienia 8-9 lipca, a więc zaledwie kilka dni po faktycznym zawarciu umowy. Komisja uznała więc, że podjęcie działań natychmiast po otrzymaniu informacji o otrzymaniu dotacji pozwoliłoby na przeprowadzenie normalnej procedury zamówienia publicznego. Zamawiający mógł także zastosować tryb negocjacji bez ogłoszenia.
Materiał w sprawie - zdaniem GKO - wskazywał więc na to, że jedynym motywem działania obwinionego była chęć godnego uczczenia jubileuszu instytutu. Obwiniony naruszył zatem dyscyplinę finansów publicznych.

OPINIA
MARCIN PŁUŻAŃSKI
prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, współpracownik firmy ACC Training & Consulting Group

Na aprobatę zasługuje dokonana przez GKO wnikliwa interpretacja przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1b i pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarza wymaga jednak zawarte w uzasadnieniu stwierdzenie, że wcześniejsze rozpoczęcie procedur zamówienia bez zabezpieczenia środków na jego realizację byłoby niezgodne z prawem. Urząd Zamówień Publicznych zaprezentował bowiem pogląd odmienny odpowiadając twierdząco na pytanie, czy dopuszczalne jest ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy zamawiający nie ma zabezpieczonych w budżecie środków finansowych na realizację zamówienia w wysokości odpowiadającej wartości szacunkowej zamówienia, jednakże spodziewa się otrzymać równowartość tej kwoty z innych źródeł finansowania (np. dotacji). Zdaniem UZP z przepisów ustawy o finansach publicznych i ustawy o odpowiedzialności wynika bowiem, że zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, a obowiązek zabezpieczenia środków zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu.

GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o zamówieniach publicznych
Wykonawca musi zostać wybrany zgodnie z przepisami

SENTENCJA
Udzielenie zamówienia publicznego musi być wykonane na rzecz wykonawcy wybranego w trybie przepisów prawa zamówień publicznych. Wybór wykonawcy z pominięciem tych przepisów oznacza naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

SYGN. AKT DF/GKO-4900-83/91/07/3594

STAN FAKTYCZNY
Kierownik finansowy sądu rejonowego został obwiniony o naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na niezastosowaniu przepisów prawa zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.). Udzielił bowiem zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach. Regionalna komisja orzekająca (RKO) uznała kierownika winnego nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów i odstąpiła od wymierzenia kary. Z kilku zarzutów, które przedstawił we wniosku o ukaranie rzecznik dyscypliny, RKO uznała tylko jeden. Chodziło o to, że kierownik finansowy sądu udzielił zamówienia publicznego na doręczanie przesyłek sądowych bez zastosowania prawa zamówień publicznych. Obwiniony wniósł odwołanie do Głównej Komisji Orzekającej (GKO), ale główna komisja utrzymała w mocy orzeczenie I instancji.

UZASADNIENIE
Regionalna komisja orzekająca ustaliła, że obwiniony został zatrudniony na stanowisku kierownika finansowego od 1 maja 2005 r. Umowa podpisana przez obwinionego i prezesa sądu 1 września 2005 r. na parkowanie i przemieszczanie pojazdów zabezpieczonych jako dowody w sprawach sądowych z firmą, która nie została wybrana w trybie prawa zamówień publicznych, nie wymagała zastosowania tych przepisów, ponieważ wartość zamówienia nie przekraczała kwoty 6 tys. euro.
Umowa na dostarczanie przesyłek sądowych została podpisana przez kierownika finansowego oraz prezesa sądu na czas nieokreślony bez zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Komisja ustaliła, że obwiniony wiedział, że taka sama umowa, która obowiązywała wcześniej, przekraczała kwotę 6 tys. euro. Inne umowy, które w ocenie rzecznika dyscypliny naruszały przepisy, nie były podpisywane przez obwinionego.

Obwiniony w odwołaniu twierdził jednak, że RKO nie wskazała w orzeczeniu, że doszło do powstania wymiernej szkody dla finansów publicznych.

Główna Komisja Orzekająca uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Regionalna komisja nie pominęła żadnych faktów i dowodów. Wzięła pod uwagę również wyjaśnienia obwinionego, co znalazło odzwierciedlenie w odstąpieniu od wymierzenia kary.
Zdaniem GKO komisja I instancji właściwie orzekła, że doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, które zostało określone w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny. Udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło bowiem na rzecz wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w prawie zamówień publicznych. Odpowiedzialność określona w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności nie jest ponadto zależna od ustalenia, jaką wymierną szkodę dla finansów publicznych spowodował popełniony czyn.

Główna Komisja Orzekająca nie uwzględniła także wniosku obwinionego, że w sprawie zastosowanie art. 28 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności mówiący o znikomej szkodliwości czynu.

Komisja stwierdziła, że obwiniony nie ma racji, twierdząc, że jego zachowanie przyniosło korzyści dla sądu, a nie wyrządziło szkodę. Komisja orzekająca przypomniała, że tak twierdzą wszyscy obwinieni, którzy nie stosowali przepisów o zamówieniach publicznych, co jest udokumentowane w wielu orzeczeniach komisji.

OPINIA
DOMINIK WOJCIESZEK
prawnik z Kancelarii Prawnej Jerzy T. Pieróg

Nie można utożsamiać szkodliwości naruszenia dyscypliny finansów publicznych wyłącznie z jego finansowymi następstwami. Wysokość uszczuplonych środków publicznych jest tylko jednym z kilku kryteriów pozwalających na ocenę stopnia szkodliwości naruszenia. Organ orzekający jest obowiązany uwzględnić również wagę naruszonych obowiązków oraz sposób i okoliczności ich naruszenia. Zawarcie umowy z pominięciem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych jest istotnym uchybieniem obowiązkom ciążącym na kierowniku finansowym jednostki. Wydaje się, że jedynie wyjątkowe okoliczności towarzyszące naruszeniu mogłyby usprawiedliwić ten czyn, co jednak w tej sprawie nie miało miejsca.
Argumentacja, sprowadzająca się do twierdzenia, że niezastosowanie ustawy pozwoliło na poczynienie oszczędności, jest nietrafna, gdyż dopiero przeprowadzenie postępowania o zamówienie publiczne pozwala na porównanie ofert i ocenę, co istotnie jest korzystne dla zamawiającego. Zaakceptowanie tezy, iż hipotetyczne oszczędności usprawiedliwiają działanie niezgodne z prawem, mogłoby doprowadzić do nagminnego łamania prawa zamówień publicznych z powoływaniem się na rzekome oszczędności.

GŁÓWNA KOMISJA ORZEKAJĄCA o obowiązkach zakładów budżetowych
Środki z najmu trzeba przekazać do budżetu

SENTENCJA
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieprzekazanie środków należnych Skrabowi Państwa. Jednak przepisy poprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych nakazywały zakładom budżetowym i gospodarstwom pomocniczym przekazywanie połowy osiągniętego zysku.

SYGN. AKT DF/GKO-4900-92/105/RN-41/07/4078

STAN FAKTYCZNY
Resortowa komisja orzekająca uniewinniła obwinionego byłego dyrektora zakładu remontowo-budowlanego od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Rzecznik dyscypliny finansów publicznych zarzucał bowiem obwinionemu naruszenie polegające na nieprzekazywaniu w okresie od 12 do 31 maja 2005 r. do budżetu dochodów z tytułu najmu i dzierżawy. Główna Komisja Orzekająca po rozpatrzeniu sprawy uchyliła orzeczenie I instancji w całości i uniewinniła obwinionego.

UZASADNIENIE
Spór sprowadzał się do określenia, po pierwsze, które przepisy są względniejsze dla obwinionego i czy w ogóle powinien on ponieść odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Jak dowodził rzecznik dyscypliny, dyrektor kierujący zakładem budżetowym miał obowiązek przekazywania w omawianym okresie dochodów uzyskanych z najmu i dzierżawy do budżetu państwa.

Rzecznik twierdził, że do przekazywania środków zobowiązywał dyrektora art. 62 pkt 8 ustawy o finansach publicznych z 1998 roku Zgodnie z tym przepisem dochodami budżetu państwa są dochody z najmu i dzierżawy oraz z innych umów o podobnym charakterze składników majątkowych Skarbu Państwa. Rzecznik twierdził, że ponieważ zakład budżetowy nie był właścicielem powierzonych mu składników majątkowych, nie mógł przyjmować dochodów z najmu i dzierżawy, ponieważ były to dochody budżetu państwa.

Resortowa komisja uniewinniła jednak dyrektora. Wyjaśniła, że art. 6 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych określa czyn jako nieprzekazanie do budżetu w należnej wysokości pobranych dochodów należnych Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego lub nieterminowe przekazanie tych dochodów. W trakcie popełnienie czynu obowiązywał jednak inny przepis. Chodzi o art. 138 ust. 1 pkt 6 ustawy o finansach publicznych z 1998 roku, który określał czyn podlegający odpowiedzialności polegający na niedokonaniu pełnej i terminowej wpłaty do budżetu przez zakład budżetowy lub gospodarstwo pomocnicze jednostki budżetowej. Obowiązywał także art. 20 ust. 10 ustawy o finansach, który nakazywał wpłatę do budżetu przez gospodarstwo pomocnicze jednostki budżetowej połowy osiągniętego zysku. Jak wskazała RKO, również par. 50 rozporządzenia ministra finansów w sprawie gospodarki finansowej jednostek budżetowych, zakładów budżetowych i gospodarstw pomocniczych oraz szczegółowych zasad i terminów rocznych rozliczeń i wpłat do budżetu nie odnosił się do przekazywania dochodów z tytułu najmu i dzierżawy. Przepisy takie pojawiały się dopiero w ustawie o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. i to w brzmieniu nadanym ustawie przez nowelizację z 8 grudnia 2006 r.
Od orzeczenia I instancji odwołanie wniósł jednak rzecznik dyscypliny. Podczas rozprawy przed GKO zastępca rzecznika wycofał się jednak z zarzutów, ale wniósł o zmianę podstawy prawnej orzeczenia. Rzecznik zarzucił obwinionemu naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny. Jego zdaniem przepis był odpowiednikiem art. 138 ust. 1 pkt 6 ustawy o finansach z 1998 roku. Treść tych przepisów nie jest jednak tożsama.

Zdaniem zastępcy rzecznika dyscypliny nie można się jednak zgodzić z twierdzeniem RKO, że obwiniony nie mógł przekazywać dochodów z najmu i dzierżawy do budżetu państwa. Zdaniem zastępcy rzecznika dochody te powinny być odprowadzane, ale należało wziąć pod uwagę, że w chwili popełnienia czynu obowiązywał art. 138 ust. 1 pkt 6 ustawy o finansach, który stanowił, że naruszeniem dyscypliny jest niedokonanie pełnej i terminowej wpłaty do budżetu przez zakład budżetowy lub gospodarstwo pomocnicze. Dyrektora należało uniewinnić na podstawie art. 24 ustawy o odpowiedzialności, który nakazuje stosować przepisy względniejsze dla obwinionego. Nie ma wątpliwości, że przepisami względniejszymi były przepisy obowiązujące w czasie popełnienia czynu. GKO po rozpatrzeniu sprawy podzieliła stanowisko zastępcy rzecznika i uniewinniła byłego dyrektora zakładu.

OPINIA
PIOTR AUGUSTYNIAK
doradca podatkowy, Hogan & Hartson

W orzeczeniu tym widać wyraźnie, jak często zmieniające się przepisy wpływają na odpowiedzialność obwinionych i jak istotna jest ich właściwa analiza w czasie. Obwinionemu zarzucono popełnienia czynu naruszającego dyscyplinę finansów publicznych, który miał miejsce w okresie od 12 do 31 maja 2005 r. W tym czasie, w zakresie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, obowiązywały przepisy ustawy z 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 138 ust. 1 pkt 6 przywołanej ustawy, czynem naruszającym dyscyplinę finansów publicznych było niedokonanie pełnej i terminowej wpłaty do budżetu przez zakład budżetowy lub gospodarstwo pomocnicze jednostki budżetowej. Jednocześnie, art. 20 pkt 10 tej samej ustawy nakazywał wpłatę do budżetu przez gospodarstwo pomocnicze jednostki budżetowej w wysokości połowy osiągniętego zysku. Obowiązujący w chwili orzekania art. 6 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych nie określa czynu w ten sam sposób, w jaki określała go ustawa z 1998 roku o finansach publicznych w art. 138 ust. 1 pkt 6. Przepis art. 6 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny (...) określa czyn jako nieprzekazanie do budżetu w należnej wysokości pobranych dochodów należnych Skarbowi Państwa lub jednostce samorządu terytorialnego lub nieterminowe przekazanie tych dochodów. Zgodnie z przepisem art. 24 ustawy o odpowiedzialności, należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy.