2008-03-04

Źródło: Gazeta Prawna
Data publikacji: 04.03.2008
Nr.: 45
Autor: Dominik Wojcieszek Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg

KWESTIONOWANIE DECYZJI ZAMAWIAJĄCEGO

Jeśli uczestnik przetargu o zamówienie publiczne wniesie odwołanie z błędami formalnymi, zostanie ono odrzucone. Nawet jeśli będzie uzasadnione merytorycznie, i tak przegra on sprawę.

W trakcie postępowania o zamówienie publiczne wykonawca może kwestionować decyzje zamawiającego. Jeżeli zamawiający rozstrzygnie protest nie po myśli wykonawcy, może on wnieść odwołanie do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, o ile wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach. Odwołanie jest rozpatrywane przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO), która oceni trafność decyzji zamawiającego.

W praktyce okazuje się, że sama czynność wniesienia odwołania często sprawia wykonawcom wiele problemów. Wynika to z tego, że oprócz określonych wymagań formalnych dotyczących treści pisma należy dokonać także innych czynności towarzyszących wniesieniu odwołania. Często okazuje się, że wykonawca uchybił tym obowiązkom i odwołanie nie może zostać rozpoznane. W takim przypadku argumenty wykonawcy w ogóle nie będą rozpatrywane. KIO odrzuci odwołanie i sprawa nie będzie analizowana merytorycznie. O wadze problemu świadczą statystyki, z których wynika, że w 2006 roku ponad 15 proc. odwołań zostało odrzuconych.

Pięć dni na odwołanie

Termin na wniesienie odwołania do prezesa UZP wynosi pięć dni od doręczenia rozstrzygnięcia protestu. Termin liczy się zgodnie z zasadami określonymi w kodeksie cywilnym, czyli zaczynając od kolejnego dnia. Przykładowo, jeżeli rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone 1 marca, to odwołanie można wnieść najpóźniej 6 marca. Jeżeli ostatni dzień terminu przypada na dzień wolny od pracy, to odwołanie można wnieść kolejnego dnia; przy czym trzeba pamiętać, że sobota nie jest uznawana za dzień wolny od pracy.

Odwołanie można wnieść za pośrednictwem poczty, wtedy termin do jego wniesienia zostaje zachowany, jeżeli przed północą przesyłka zaadresowana do prezesa UZP została nadana w placówce pocztowej operatora publicznego. Przekazanie przesyłki firmie kurierskiej nie wywołuje tych skutków. Skutki uchybienia są dotkliwe, odwołanie zostanie odrzucone, przy czym przepisy nie przewidują możliwości przywrócenia terminu do jego wniesienia.

Uiszczenie wpisu
Odwołanie podlega rozpoznaniu tylko wtedy, gdy uiszczono wpis. Wpis uiszcza się na rachunek bankowy, nie ma możliwości uiszczenia wpisu w kasie UZP. Numer rachunku bankowego podawany jest na stronie internetowej UZP. Wpis musi być uiszczony w terminie na wniesienie odwołania. Inaczej niż w procedurze sądowej, nie ma tu możliwości uzupełnienia wpisu.

Dla zachowania terminu wystarczające jest obciążenie rachunku wykonawcy, nie jest konieczne uznanie rachunku UZP w tym terminie. Regulamin postępowania przy rozpatrywaniu odwołań przewiduje jedynie możliwość uzupełnienia braku polegającego na niedołączeniu do odwołania dowodu uiszczenia wpisu. Jeżeli wpis został uiszczony, ale potwierdzenie przelewu nie zostało przesłane wraz z odwołaniem, wykonawca zostanie wezwany do jego przedstawienia w terminie trzech dni. Jeżeli nie uiszczono wpisu, lub wpis został uiszczony w niższej wysokości, odwołanie podlega zwrotowi.

PROCEDURA WNOSZENIA ODWOŁANIA DO PREZESA UZP
 Należy skompletować podstawowe dokumenty, tj. podpisane odwołanie, protest, rozstrzygnięcie protestu, odpis z KRS, pełnomocnictwo ewentualnie inne załączniki.
 Należy opłacić wpis, a dowód opłaty załączyć do odwołania jako kolejny załącznik. Kopie tych dokumentów przesyła się zamawiającemu (wystarczające jest przesłanie faksem, a nawet e-mailem zeskanowanych dokumentów); dowód doręczenia ww. dokumentów (np. potwierdzenie transmisji faksu) załącza się do odwołania jako kolejny załącznik.
 
Dopiero gdy wykonawca posiada komplet dokumentacji, może je złożyć w UZP lub nadać w urzędzie pocztowym.
Przekazanie kopii

Wiele problemów wynika z obowiązku przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Artykuł 184 ust. 2 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) przewiduje, że odwołanie wnosi się do prezesa UZP, jednocześnie przekazując jego kopię zamawiającemu.

Inne reguły rządzą wnoszeniem odwołania do prezesa UZP, a inne przekazywaniem kopii zamawiającemu. Dla wniesienia odwołania do prezesa UZP wystarczające jest nadanie pisma na poczcie w ostatnim dniu terminu (nawet tuż przed północą). Reguła ta nie ma zastosowania przy przekazywaniu zamawiającemu kopii odwołania; a przynajmniej nie ma co do tego jednolitości poglądów.

Większość orzecznictwa stoi na stanowisku, że jednoczesne przekazanie kopii odwołania oznacza, że kopia musi dotrzeć do zamawiającego w pięciodniowym terminie na jego wniesienie. Zatem przesłanie kopii odwołania pocztą jest możliwe tylko pod tym warunkiem, że przesyłka dotrze do zamawiającego w terminie właściwym na wniesienie odwołania. Jeżeli przesyłka dojdzie później, to uznaje się, że wykonawca nie dopełnił obowiązku jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu. Skutkiem opóźnienia w przekazaniu kopii odwołania będzie odrzucenie przez KIO odwołania.

Ta niekorzystna dla wykonawców interpretacja przepisów nie jest akceptowana powszechnie. Można spotkać również orzeczenia i poglądy doktryny twierdzące, że wystarczające jest przekazanie zamawiającemu kopii odwołania za pośrednictwem poczty na takich samych zasadach jak wnoszenie odwołania do prezesa UZP. Niemniej jednak wykonawcom radziłbym zachowanie ostrożności i zadbanie o to, by kopia odwołania dotarła do zamawiającego najpóźniej w ostatnim dniu terminu na wniesienie odwołania.

W praktyce kopię odwołania należy przesłać wcześniej niż samo odwołanie. Istotnym ułatwieniem jest fakt, iż chodzi jedynie o kopię, zatem wystarczy, jeżeli wykonawca prześle zamawiającemu odwołanie faksem, bowiem wydruk faksu jest już kopią.

Kompletność odwołania
Wysłanie samego odwołania może się okazać niewystarczające. Regulamin postępowania przed KIO wymaga, by do odwołania załączyć określone załączniki: kopię protestu, kopię jego rozstrzygnięcia, dowód uiszczenia wpisu, pełnomocnictwo, dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu.

Przyjmuje się, że przekazanie kopii następuje, gdy wszystkie załączniki, które są przesyłane do prezesa UZP, trafią również do zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie doręczy któregoś z załączników, naraża się na odrzucenie odwołania z powodu nieprzekazania kopii odwołania zamawiającemu.

PLANOWANE ZMIANY
W projekcie nowelizacji prawa zamówień publicznych przewidziano zmianę art. 184. Po pierwsze - znacznemu przedłużeniu ulega termin na wniesienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu. Termin ten wynosić ma 10 dni.
Po drugie - w przepisie nie mówi się już o przekazywaniu kopii odwołania, lecz o przesyłaniu kopii treści odwołania. Trudno jednoznacznie określić, jaki jest cel zastosowania wyrazu przesyłając. Być może celem tej zmiany jest zwolnienie wykonawców z obowiązku doręczenia zamawiającemu kopii odwołania w terminie właściwym do jego wniesienia. Wtedy wystarczyłoby w tym terminie kopię przesłać - a więc wysłać, nadać; z drugiej strony zasada, że złożenie pisma w placówce pocztowej jest wystarczające dla zachowania terminu, nadal ma się odnosić wyłącznie do odwołania kierowanego do prezesa UZP. Sformułowanie kopia treści odwołania również jest niezrozumiałe. Trudno powiedzieć, czy celem zmiany ma być zwolnienie wykonawcy z obowiązku przekazywania zamawiającemu załączników do odwołania.

Wydaje się, że przepis nie został jednoznacznie sformułowany, przez co może być nadal różnie interpretowany.

PODSTAWA PRAWNA
 Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).