2010-06-21

I. Wprowadzenie

Warunki dopuszczające wykonawców do udziału w postępowaniu to jedne z najważniejszych czynników decydujących o wyborze oferty. Nie decydują one co prawda o tym wyborze bezpośrednio, ale wpływają na to, którzy z wykonawców mogą w ogóle ubiegać się o zamówienie publiczne. Warunki z pewnością powodują ograniczenie konkurencji, ale jest to ograniczenie w dobrym znaczeniu. Warunki zmierzają bowiem do zapewnienia, aby zamówienie było wykonywane przez podmiot sprawdzony, kompetentny, dający gwarancję należytego wykonania zamówienia. Promują więc wykonawców dobrych, a eliminują złych. Właściwie i odpowiedzialnie opracowane na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy przez zamawiającego pozwalają dopuścić do udziału w postępowaniu tych, którzy mogą się wykazać odpowiednimi osiągnięciami w swojej dotychczasowej działalności. Jednocześnie przy pomocy przepisów art. 24 ust. 1 dyskwalifikują tych wykonawców, którzy działalność prowadzą nierzetelnie, a czasami z naruszeniem prawa.

Powszechnie określane jako warunki podmiotowe mają jednak znaczący wpływ na wybór oferty, w tym i na cenę zaoferowaną za wykonanie przedmiotu zamówienia. Ich ekonomiczna rola jest więc oczywista. Można próbować twierdzić, iż ta rola jest negatywna, gdyż może wpływać przede wszystkim na wzrost ceny. Ale czy tania oferta złożona przez nierzetelnego wykonawcę to jest rzeczywiście dobra ekonomicznie oferta? Doktryna wypowiada się w tej materii jednoznacznie. Zdaniem A. Sołtysińskiej, istotą warunków podmiotowych w procedurach zamówień publicznych jest uzyskanie rękojmi należytego wykonania zamówienia¹. Także R. Szostak przyznaje, ze zamówienie publiczne powinno być ulokowane w rękach kompetentnego wykonawcy². Podkreśla się też, że zamówienia publiczne mogą być realizowane wyłącznie przez podmioty, które zostały zweryfikowane pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia³. A wszystko to dlatego, że z możliwością realizacji zamówienia jest ściśle związany efekt finalny, polegający na należytym jego wykonaniu. Głównym zatem celem weryfikacji podmiotowej wykonawców jest wyeliminowanie wykonawców nierzetelnych oraz wykonawców nie posiadających wystarczającego doświadczenia, zaplecza kadrowego czy finansowego, tak aby uniknąć sytuacji, w której podmiot publiczny będzie musiał zmagać się z niewiarygodnym wykonawcą na etapie realizacji zamówienia.

Wydaje się, że przytoczone wyżej argumenty potwierdzają cel i zadanie, jakie w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne spełniają warunki podmiotowe. Oczywiście nie można zaprzeczyć, że ograniczają konkurencję. Ale czy nie są właśnie istotą uczciwej konkurencji? A to przecież uczciwa konkurencja jest jedną z najważniejszych zasad udzielania zamówień publicznych, a nie pełna i nieograniczona konkurencja. W zamówieniach publicznych nie chodzi o to, aby każdy mógł ubiegać się o jego uzyskanie, ale o to, by podmiot publiczny wybrał najlepszego wykonawcę, świadczącego zamówienie za rozsądną cenę. Celem zamawiającego nie może być zapewnienie każdemu udziału w postępowaniu, a przesądza o tym jednoznacznie art. 22 ust. 1. Sam ustawodawca zresztą eliminuje z mocy prawa niektórych wykonawców, wprowadzając odpowiednie postanowienia do art. 24 ust. 1. Tego typu działanie ma zapewnić właśnie uczciwą konkurencję, a tylko wtedy można mówić o takiej, gdy rywalizują cenowo wykonawcy dający odpowiedni poziom pewności co do rzetelnego wykonania zamówienia.

Nie można też zaprzeczyć, że warunki podmiotowe mogą mieć wpływ na wyższe ceny oferowane w konkretnym postępowaniu. Ale czy bezwzględnie najniższa cena oznaczać będzie najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę? Zadaniem zamawiającego jest rzeczywiście wybranie najkorzystniejszej oferty (często niestety najtańszej), ale spośród ofert złożonych przez sprawdzonych, wiarygodnych wykonawców. Tylko wtedy bowiem można mówić o tym, że spełnione zostały ekonomiczne cele postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

II. Cel i zakres nowelizacji

Trudno zakładać, że zamiarem ustawodawcy było odejście od wyżej przedstawionych zadań, jakie mają do spełnienia warunki podmiotowe. Raczej zmierzano do ich udoskonalenia. Wynika to zresztą z rządowego uzasadnienia do projektu nowelizacji, w którym stwierdzono, że „proponuje się oddzielić warunki udziału w postępowaniu, tj. posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, wiedzy i doświadczenia, dysponowanie odpowiednim potencjałem oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, znajdowanie się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1) od przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania (art. 24)”⁴. Dla realizacji tego celu usunięto z art. 22 ust. 1 dotychczasowy pkt 4 w brzmieniu „nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia”. Z niewiadomych powodów zmieniono też wprowadzenie do wyliczenia w art. 22 ust. 1.

 Dotychczasową treść „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:” zastąpiono brzmieniem: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:”. Ponadto w przepisach art. 22 ust 3 i 4 wskazano bezosobowo, że w ogłoszeniu (zaproszeniu) zamieszcza się odpowiedni „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków”. Z kolei w przepisach dotyczących zawartości ogłoszenia (art. 41, 48 ust. 2, 75 ust. 2) lub zaproszenia (art. 63 ust. 2) określono, iż muszą się tam znaleźć „warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”. Wreszcie w art. 26 ust. 2a ustalono, że „wykonawca na żądanie zamawiającego […] jest zobowiązany wykazać […] spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.

III. Stan faktyczny po wprowadzeniu zmian w zakresie warunków

W wyniku wprowadzenia do ustawy przytoczonych wyżej zmian, bardzo przecież niewielkich, pojawiły się dwa dużo poważniejsze problemy:

1. Czy ustawa w art. 22 ust. 1 określa warunki udziału w postępowaniu, czy też przerzuca to zadanie na zamawiającego, dając mu stosowne uprawnienie?
2. Czy art. 24 ust. 1 określa warunki udziału w postępowaniu, czy też  przesłanki skutkujące ustawową koniecznością wykluczenia, niezależnie od postanowień zamawiającego zawartych w ogłoszeniu?

Próbę odpowiedzi na to znajdujemy już w rządowym uzasadnieniu do projektu ustawy: „Warunki należy wskazać, albowiem będą to warunki obligatoryjne (ustawowe) oraz fakultatywne. Warunki określa ustawa w przepisach art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1, z tym że wskazane w pierwszym z przywołanych przepisów mają charakter abstrakcyjny, stąd zamawiający powinien podać sposób ich oceny^”5. Już w tych dwóch zdaniach znajdujemy szereg sprzeczności. Z jednej strony „warunki należy wskazać”, a z drugiej – „warunki określa ustawa”. Wskazać należy warunki, ale tak naprawdę – sposób ich oceny. Od razu nasuwa się pytanie: jak można podać sposób oceny warunków, skoro ich  nie określono?

Jak widać, w uzasadnieniu do projektu ustawy odpowiedzi udzielić się nie udało. Przede wszystkim jednak odpowiedzi tej nie udzielono w samej ustawie. Dlatego ponowiono próby odpowiedzi już po jej uchwaleniu. Stało się to za sprawą wyjaśnień (opinii) do nowelizacji, zamieszczonych na stronie internetowej UZP. Treść tych wyjaśnień można ująć w krótkim, ogólnym  stwierdzeniu: ustawę należy stosować tak jak dotychczas, z niewielkim wyjątkiem dotyczącym oświadczenia.

Urząd w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stoi na stanowisku, że w art. 22 ust. 1 ustawa określa warunki udziału  w postępowaniu. Jednocześnie UZP konsekwentnie podkreśla, że warunki te powinien określić zamawiający, a gdy ich nie określi, to nie może żądać dokumentów na ich potwierdzenie. To drugie stwierdzenie słuszne, tylko jakby zaprzecza pierwszemu.

Urząd stara się też udowodnić tezę, iż art. 24 ust. 1 również  określa warunki. Na dodatek bardzo ważne warunki, bo konkretne, ustawowe i obligatoryjne. Ale koncepcja ta załamuje się, gdy przychodzi ją zweryfikować za pomocą dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków. Wtedy okazuje się, że ustawowo określony dokument (np. w art. 44) nie jest odpowiedni na tę okoliczność, a dokument mający wykazać brak podstaw do wykluczenia, określony w rozporządzeniu, ma w postępowaniach o wartości poniżej progu unijnego charakter fakultatywny.

IV. Interpretacja

1.  Nowe brzmienie art. 22 ust. 1, a szczególnie wprowadzenie do wyliczenia, jednoznacznie wskazuje, że ustawa określa tylko zakres merytoryczny, w jakim warunki podmiotowe mogą być ustanawiane. Poza ten zakres wyjść nie wolno⁶. Sama ustawa jednak żadnych warunków nie ustala. Inaczej było przed nowelizacją. Przepis odnosił się wprost do wykonawców określając, którzy z nich mogą ubiegać się o zamówienie publiczne. Obecnie przepis określa bezosobowo, jakie to mogą być warunki, używając sformułowania „dotyczące”. Ale pod tym bezosobowym określeniem należy oczywiście rozumieć  zamawiającego. To on ustala konkretne warunki, on też określa sposób ich oceny. Są to dwie różne rzeczy, aczkolwiek służące jednemu celowi: sprawdzeniu potencjału i kompetencji wykonawców. W jednej z opinii UZP stwierdził, iż są to „warunki pozytywne^”7^. Można się z tym zgodzić, gdyż  rzeczywiście należy je odróżnić od przesłanek wykluczenia, zwanych „warunkami negatywnymi”. Tyle tylko, że ustawodawca nie ma żadnych powodów dla określania warunków pozytywnych. Powinien tylko wskazać ramy, w jakich poruszać się może przy formułowaniu tych warunków zamawiający. I ustawodawca to właśnie zrobił. Już poprzednio, chociaż przepis odnosił się wprost do wykonawców, panowało słuszne przekonanie, że to zamawiający określa warunki. Tylko z uwagi na brzmienie przepisu uznawano, iż ustawa czyni to w bardzo ogólny sposób, żeby nie powiedzieć – abstrakcyjny, a zamawiający to konkretyzuje. W zastępstwie konkretnych warunków odwoływano się czasami do art. 22 ust. 1, ale tak naprawdę to odwołanie nic nie oznaczało. Na samej podstawie art. 22 ust. 1, bez jego konkretyzacji, nie można było żądać dokumentów, bo nie miały co potwierdzać. Zresztą podobnie jest i po nowelizacji, co podkreśla też Urząd w swoich opiniach pisząc, że „powyżej progów unijnych zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 w zakresie, w jakim dokonał ich opisu (…) zamawiający nie powinien żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, jeżeli nie dokonał ich opisu.” ⁸

Chociażby z powyższego cytatu wynika wyraźnie, że UZP stoi na stanowisku, iż ustawa w art. 22 ust. 1 określa warunki udziału w postępowaniu. Wskazuje na to także stwierdzenie zawarte w innej opinii: „Przez warunki udziału w postępowaniu należy rozumieć warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy, których spełnienie jest wymagane od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia pod rygorem wykluczenia.”⁹  Skoro tak, to nie sposób nie zadać pytania: w jakim celu zmieniono treść wprowadzenia do wyliczenia w art. 22 ust. 1? Poprzednia treść nie budziła wątpliwości co do tego, czy przepis określa warunki. Jeżeli zatem nie chciano tego zmienić, to po co zmieniono? Moim jednak zdaniem chciano zmienić i to wcale nie przypadkowo i nie bez celu.

Warunki udziału w postępowaniu w wersji zapisanej w art. 22 ust. 1 przed nowelizacją były bardzo ogólne (poza ostatnim punktem, odsyłającym do przesłanek wykluczenia). Można się było nimi posługiwać w każdym postępowaniu, nawet bez ich konkretyzacji, a na potwierdzanie spełniania tych warunków przez wykonawcę składane było z mocy ustawy odpowiednie oświadczenie. Taka sytuacja stwarzała pewną fikcję, pozorującą sprawdzanie kompetencji i wiarygodności wykonawcy. Wiadomo bowiem, że dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków można było żądać jedynie wtedy, gdy warunki nabrały konkretnej treści. Również sankcję wykluczenia można było zastosować tylko w przypadku niespełnienia konkretnego warunku. Pogląd ten jednolicie ukształtowało orzecznictwo i doktryna, potwierdzają cytowane wcześniej opinie UZP. Zatem zmiana przepisu we wspomnianym zakresie mogła zmierzać tylko do jednego: wyeliminowania fikcji i zastąpienia jej rzeczywistym sprawdzaniem wykonawców. A to odbywać się może tylko w przypadku określenia konkretnych warunków przez zamawiającego. Cel nowego brzmienia przepisów jest więc jasny. A to, że nowatorska koncepcja zmiany nie znalazła precyzyjnego urzeczywistnienia w przepisach oraz że brakło konsekwencji w jej przeprowadzeniu nie oznacza, iż trzeba się tego pomysłu wyrzekać.

Przy okazji można zauważyć, iż w opiniach UZP wyraźnie wyodrębnia się warunki i opis sposobu dokonywania ich oceny. „Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków” – brzmi pierwsze zdanie w jednej z opinii.¹⁰  Szkoda tylko, że rozróżnienie to jest jedynie terminologiczne, a nie idzie za tym konkretna treść. Bo to, że powinny to być dwie różne rzeczy, jest dosyć oczywiste. Tylko że powinno to wynikać z samej ustawy, a nie z jej interpretowania, wyjaśniania czy komentowania. Dlatego też należy przyjąć, że prawidłowy zapis znajduje się w art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7 i innych, określających zawartość ogłoszenia lub zaproszenia: warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. A kto tworzy specyfikację, ogłoszenie  lub zaproszenie, wiadomo - zamawiający.

2.  Celem zmiany zapisów dotyczących art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 było m. in. oddzielenie warunków od przesłanek wykluczenia. Wynika to wprost z cytowanego na wstępie uzasadnienia rządowego do projektu ustawy. Wynika to także z nowego brzmienia przepisów, chociaż już nie tak wprost i nie tak jednoznacznie. W zakresie art. 24 ust. 1 przepisy nie dają bowiem zamawiającemu żadnej swobody, ale też nie zmuszają go do stanowienia czegokolwiek.

 Ustawa przewidziała przesłanki, w przypadku zaistnienia których wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Można zatem uznać, że są to negatywne warunki selekcji: ich zaistnienie w stosunku do konkretnego wykonawcy skutkuje wykluczeniem z postępowania. A zatem nie ma przeszkód w uznaniu, iż są to warunki udziału w postępowaniu. Tak też określają to opinie znajdujące się na stronie internetowej UZP. „Przepis art. 24 ust. 1 wskazuje podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zaistnienie jednej z okoliczności wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Sama istota okoliczności wskazywanych w art. 24 ust. 1 wskazuje na to, iż mamy do czynienia z warunkami, od których zależy dalszy udział wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne.”¹¹  Niewątpliwie należy się z tym zgodzić. W dodatku „warunki określone w art. 24 ust. 1 są na tyle jednoznaczne, iż nie wymagają one dalszego opisu przez zamawiającego. Stąd też, w stosunku do tych warunków, zmawiający poprzestaje jedynie na ewentualnym żądaniu stosownego oświadczenia oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”¹²

 V. Skutki zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu

Zdaniem Urzędu zarówno art. 22 ust. 1, jak i art. 24 ust. 1 określają warunki udziału w postępowaniu. Powstaje zatem pytanie: po co dokonywano zmiany przepisów, skoro nic się nie zmieniło. Zarówno przed, jak i po nowelizacji, warunki udziału w postępowaniu zapisane są w obydwu przepisach. Na czym więc praktycznie ma polegać oddzielenie warunków udziału w postępowaniu od braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełniania warunków, jak to założyli twórcy nowelizacji. To paradoks, ale nie jedyny w tym zakresie.

Poważniejszym paradoksem jest to, że składane dotychczas przez wykonawców oświadczenie na potwierdzenie spełniania warunków okazało się niewystarczające i przygotowując rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane¹³, wpisano do niego dodatkowe oświadczenie, tym razem o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Od czasu wejścia w życie nowych przepisów ustawy i rozporządzenia w postępowaniach występują więc dwa odrębne oświadczenia. A uczyniono tak „w celu zapobieżenia ewentualnym trudnościom w interpretacji oświadczenia o spełnianiu warunków^”14. Nie wiadomo jednak, kto ma te „ewentualne trudności w interpretacji” przepisów. Bo przez kilkanaście lat obowiązywania ustaw regulujących system zamówień publicznych w Polsce nikt tych trudności interpretacyjnych nie zgłaszał. Zaryzykuję twierdzenie, że nie istnieje ani jedno orzeczenie, ani jeden komentarz, w którym podejmowano by próbę interpretacji np. art. 44, dotyczącego właśnie przedmiotowego oświadczenia. Przepis ten jest po prostu tak oczywisty, że żadnej interpretacji nie wymaga. No i rzecz najważniejsza. Skoro poświęcono kilka opinii dotyczących nowelizacji na przekonywanie, że zarówno w art. 22 ust. 1, jak i w art. 24 ust. 1 określono warunki udziału w postępowaniu, to co złego jest w zapisach art. 44 i podobnych, że zdecydowano się mocą rozporządzenia wprowadzić dodatkowe oświadczenie?

Warto zauważyć, iż oświadczenie składane przez wykonawców na mocy odpowiednich przepisów ustawy jest na tyle wszechstronne, że wystarcza także na sytuację, w której przyjmiemy, że to nie ustawa określa warunki w art. 22 ust. 1, ale zamawiający na podstawie tego przepisu.

Jednak chyba nie to jest największym paradoksem w tej sprawie. Za niewłaściwą należy uznać sytuację, w której oświadczenie składane na mocy ustawy jest obowiązkowe zawsze, w każdym postępowaniu, niezależnie od trybu i wartości zamówienia, chociaż dotyczy tylko warunków fakultatywnych, określanych w miarę potrzeb przez zamawiającego. Natomiast oświadczenie składane na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów jest obowiązkowe tylko od progu unijnego, a poniżej – fakultatywne, chociaż dotyczy warunków ustawowych, których zaistnienie powinno skutkować wykluczeniem w każdym czasie, w każdym trybie i niezależnie od wartości zamówienia.

Podsumowując to z przymrużeniem oka można stwierdzić, że liczba 22 to pechowa liczba. Bo jak inaczej można zrozumieć to, co w dniu 22 grudnia 2009 r. stało się z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. W tym właśnie dniu weszła w życie nowelizacja ustawy, która do art. 22 wprowadziła zamieszanie. Bo do tego dnia wszystko było proste: art. 22 określał warunki udziału w postępowaniu, pomagał mu w tym art. 24 oraz rozporządzenie w sprawie dokumentów. Wszystko było więc jasne, czytelne i poukładane. Od lat zresztą. I komu to przeszkadzało?