2011-10-26

1. Uwagi wprowadzające

 Jednostki samorządu terytorialnego i państwowe jednostki organizacyjne (np. Agencja Mienia Wojskowego, Agencja Nieruchomości Rolnych) w celu zawarcia umowy na sporządzenie operatu szacunkowego nieruchomości obowiązane są do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP)¹ .²  Analiza rynku zamówień publicznych na usługi rzeczoznawców majątkowych wskazuje, że stale wzrasta liczba postępowań, których przedmiotem jest dokonanie wyceny nieruchomości³.  Najpopularniejszym trybem, w którym udzielane są zamówienia na wycenę nieruchomości,  jest przetarg nieograniczony, a dominującym kryterium oceny ofert najniższa cena.

 Z analizy specyfikacji istotnych warunków zamówienia na wycenę nieruchomości oraz wypowiedzi środowiska rzeczoznawców majątkowych wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najczęściej stwierdzane uchybienia zamawiającego dotyczą: sporządzenia niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, nieuwzględniającego wszystkich okoliczności mających wpływ na cenę oferty, a także nieprawidłowego ustalania wartości zamówienia i nieuprawnionego podziału zamówienia na części, co skutkuje obniżeniem wartości zamówienia i ograniczeniem wykonawcom dostępu do środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP. Z uwagi na preferowanie przez zamawiających jako jedynego kryterium oceny ofert najniższej ceny, spore zainteresowanie rzeczoznawców wzbudza kwestia odrzucania ofert wykonawców, które zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

 
Wobec uchybień zamawiającego i innych uczestników postępowania rzeczoznawca, którego działalność nakierowana jest na świadczenie usług w zakresie wyceny nieruchomości dla podmiotów publicznych, nie powinien pozostawać biernym. W sytuacji dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnej z przepisami PZP albo zaniechania dokonania czynności, do której jest on zobowiązany na mocy PZP, wykonawcom przysługują bowiem określone środki ochrony prawnej. Umiejętne korzystanie przez rzeczoznawców majątkowych z tychże środków niewątpliwie doprowadzi do zmniejszenia bądź całkowitego wyeliminowania negatywnych zjawisk w zamówieniach publicznych na rynku usług wyceny nieruchomości.

Mając na uwadze specyfikę postępowania o udzielenia zamówienia publicznego na wycenę nieruchomości, celem niniejszego opracowania jest dokonanie opisu zasad wyłaniania wykonawcy w tego rodzaju postępowaniach poprzez krótką charakterystykę zamówienia na usługi rzeczoznawców majątkowych, opisu przebiegu postępowania na przykładzie przetargu nieograniczonego oraz wskazanie, jakie warunki udziału w postępowaniu powinni spełniać wykonawcy wycen nieruchomości oraz jakie środki ochrony prawnej im przysługują w razie naruszenia PZP przez zamawiającego lub innych uczestników postępowania. Z uwagi na wskazane wyżej, występujące w praktyce, uchybienia zamawiających w postępowaniach na wycenę nieruchomości, szczególny nacisk zostanie położony na omówienie zasad określenia przedmiotu zamówienia, wyceny zamówienia i jego podziału na części, a także zasad postępowania odnośnie oferty wykazującej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

2. Charakterystyka zamówienia na wycenę nieruchomości

 Zamówienia w zakresie wyceny nieruchomości i sporządzenia operatów szacunkowych należą do kategorii zamówień na usługi. Stosownie do art. 2 pkt 10 PZP przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a PZP. Prezes Rady Ministrów w rozporządzeniu z dnia 28 stycznia 2010 r⁴.  określił, jakie usługi objęte zostały zakresem przedmiotowym ustawy oraz dokonał podziału tych usług na usługi o charakterze priorytetowym (załącznik nr 1 do rozporządzenia) oraz niepriorytetowym (załącznik nr 2 rozporządzenia), uwzględniając w tym zakresie postanowienia dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych⁵  oraz nawiązując do terminologii Wspólnotowego Słownika Zamówień (CPV)⁶ .

Usługi rzeczoznawców majątkowych w zakresie wyceny nieruchomości są w różny sposób kategoryzowane przez zamawiających. Część z nich nadaje im numer CPV 7131900-7 (usługi biegłych). Usługi o takim numerze CPV są zaliczane, stosownie do w/w załącznika nr 1, do kategorii usług priorytetowych, tj. do kategorii nr 12 (usługi architektoniczne, inżynieryjne i zintegrowane usługi inżynieryjne; usługi urbanistyczne, architektury krajobrazu, związane z nimi usługi konsultacji naukowych i technicznych; usługi badań i analiz technicznych). Zdarza się także, że zamawiający oznaczają usługi świadczone przez rzeczoznawców majątkowych jako CPV nr 70000000-1 (usługi w zakresie nieruchomości),  bądź CPV nr 70100000-2 (usługi w zakresie obsługi nieruchomości własnych), czyli zaliczają je do kategorii nr 27 (inne usługi) w/w załącznika nr 2, tj. do usług o charakterze niepriorytetowym. Bywają też postępowania, w których zamawiający usługom w zakresie wyceny nieruchomości przyporządkowują CPV nr 70332000-7 (usługi w zakresie nieruchomości innych niż mieszkalne), czy CPV nr 70300000-4 (obsługa nieruchomości realizowana na zasadzie bezpośredniej płatności lub umowy) i tym samym kwalifikują je jako usługi piorytetowe, kategoria nr 14 załącznika nr 1 do rozporządzenia (usługi sprzątania  budynków i usługi zarządzania mieniem).

 Dokonanie poprawnej kwalifikacji usługi wyceny nieruchomości przez zamawiającego jest o tyle istotne, że zarówno prawo unijne, jak i PZP przewidują w zakresie usług niepriorytetowych szereg uproszczeń. Zgodnie z art. 5 ust. 1 PZP, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, nie stosuje się m. in. przepisów PZP dotyczących terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

3. Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w trybie przetargu nieograniczony

Jak zostało zasygnalizowane w uwagach wprowadzających do niniejszego opracowania, postępowania o udzielenie zamówienia na wycenę nieruchomości wszczynane są w przeważającej większości w trybie przetargu nieograniczonego⁷.  Inny tryb, w jakim zamawiający udzielają zamówienia na usługi rzeczoznawców majątkowych, to zapytanie o cenę. Przy czym wybór trybu zapytania o cenę w przypadku usług dopuszczalny jest w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia są usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia nie osiąga progów unijnych.  Oznacza to, że przynajmniej część zamawiających traktuje usługi w zakresie wyceny nieruchomości jako usługi w pełni porównywalne, w przypadku których jedynym czynnikiem różnicującym może być cena.

Zdarza się również, że zamawiający udzielają zamówienia na wycenę nieruchomości w trybie z wolnej ręki. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki ma zazwyczaj miejsce w sytuacji, gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przewidział udzielenie zamówienia uzupełniającego w tym trybie i udziela tego zamówienia dotychczasowemu wykonawcy, w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP.

Powracając do przetargu nieograniczonego trzeba zaznaczyć, że jest on jednym z podstawowych trybów udzielania zamówienia. Oznacza to, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w każdym przypadku, a nie jak ma to miejsce przy zamówieniu z wolnej ręki czy w zapytaniu o cenę, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Innymi słowy, wybór trybu przetargowego w celu udzielenia zamówienia publicznego nigdy nie może zostać zakwestionowany przez wykonawców.

Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający w zależności od wartości zamówienia, tj. od tego, czy wyrażona w złotych wartość zamówienia na usługę wyceny nieruchomości osiąga w przypadku jednostki samorządu terytorialnego równowartość 193 000 euro (tzw. próg unijny), czy też nie, przesyła ogłoszenie o zamówieniu do publikacji odpowiednio albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dodatkowo zamawiający obowiązany jest zamieścić ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej.

PZP uprawnia także zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w dzienniku lub czasopiśmie ogólnopolskim oraz do poinformowania bezpośrednio wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczą usługi danego rodzaju, o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia.

Od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu zamawiający udostępnia na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (SIWZ). W specyfikacji zamawiający powinien, w nawiązaniu do treści ogłoszenia o zamówieniu, dokonać m.in. opisu przedmiotu zamówienia; określić termin wykonania zamówienia; wskazać warunki udziału w postępowaniu oraz zamieścić opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz zażądać wykazu oświadczeń lub dokumentów w celu ich potwierdzenia. W treści SIWZ znajdą się także informacje odnośnie sposobu porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami, wymagań w zakresie wadium, terminu związania ofertą oraz opis sposobu obliczenia ceny i kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i inne dane, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. W specyfikacji zamawiający powinien dokonać również opisu części zamówienia, jeżeli dopuszcza składanie ofert częściowych – co ma często miejsce przy zamówieniach na wycenę nieruchomości – oraz informację o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, jeśli przewiduje udzielenie takich zamówień.

 Po udostępnieniu przez zamawiającego treści SIWZ wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie jej treści. Jeżeli wykonawca złoży u zamawiającego wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji (w tym także wszelkich niejasności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia) nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert, to zamawiający będzie obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (w przypadku zamówień podprogowych nie później niż na 2 dni przed upływem tego terminu).

Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne na wycenę nieruchomości powinni mieć na uwadze, że pod wpływem zapytań kierowanych do zamawiającego bądź z własnej inicjatywy zamawiający może zmodyfikować treść SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Zmiany te w przetargu nieograniczonym zostaną zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego. Jeśli w wyniku zmiany treści specyfikacji niezbędny będzie dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający powinien dokonać  przedłużenia terminu składania ofert.

 Przed upływem terminu składania ofert wykonawca składa ofertę wraz z innymi dokumentami wymaganymi w SIWZ (m.in. dotyczącymi spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Co do zasady wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę i jej treść musi odpowiadać treści SIWZ. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, wykonawca może złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jedne wykonawca.

 Otwarcie ofert jest jawne dla wykonawców i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego w SIWZ. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający powinien podać kwotę, jaką zmierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zanim zamawiający dokona oceny i wyboru oferty powinien ustalić, czy na podstawie przedłożonych dokumentów i oświadczeń wykonawcy spełniają warunki udziału w postepowania oraz, czy spełnione zostały inne warunki (np. dotyczące wniesienia wadium).  Jeżeli okaże się, że wykonawca nie przedłożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie tych warunków lub zawierają one błędy, to zamawiający, wezwie go do stosownego uzupełnienia dokumentów. Wykonawcy, którzy nie wykażą spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostaną wykluczeni z postępowania, a ich ofertę uznaje się za odrzuconą.

 W toku badania i oceny samej oferty zamawiający może z kolei żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie z zamawiającym jakichkolwiek negocjacji w zakresie złożonych ofert i dokonywanie - z pewnymi wyjątkami jak np. poprawianie oczywistych omyłek pisarskich - jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Z pozostałych w postępowaniu nieodrzuconych ofert wykonawców zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. W przypadku zamówień na wycenę nieruchomości zamawiający w zdecydowanej większości przypadków wybierze ofertę tego wykonawcy, która zawiera najniższą cenę.

4. Umowa ramowa

 W praktyce zamówień na wycenę nieruchomości zamawiający korzystają również z możliwości zawarcia umowy ramowej na sporządzenie operatów szacunkowych. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 9a PZP, przez umowę ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości.

 Zamawiający może zawrzeć umowę ramowa na wycenę nieruchomości po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia m.in. w trybie przetargu nieograniczonego. Umowę ramową zawiera się na czas określony, nie dłuższy niż 4 lata, przy czym ze względu na przedmiot zamówienia i szczególny interes zamawiającego umowa taka może być zawarta na okres dłuższy.

 Cechą charakterystyczną umowy ramowej, która może przemawiać za jej atrakcyjnością dla części zamawiających rozpisujących przetargi na wycenę nieruchomości,  jest możliwość jej zawarcia z większą liczbą wykonawców oraz to, że nie ma ona charakteru zobowiązującego, tj. zamawiający nie musi zawrzeć z wykonawcami umowy o udzielenie zamówienia ⁸.

 Jeżeli zamawiający decyduje się na udzielenie zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową, to w przypadku zawarcia umowy z jednym wykonawcom powinno to nastąpić na warunkach nie mniej korzystnych niż zostało to określone w umowie ramowej. W sytuacji gdy zamawiający zawarł umowę ramową z kilkoma wykonawcami, w celu udzielenia zamówienia zaprasza ich do składania ofert, przy czym oferty te nie mogą być mniej korzystne od tych, które złożone zostały w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.

5. Warunki ubiegania się przez rzeczoznawców majątkowych o udzielenie zamówienia

 Warunkiem ubiegania się przez rzeczoznawców majątkowych o udzielenie zamówienia jest spełnianie warunków dotyczących:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2. posiadania wiedzy i doświadczenia;
3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4. sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 PZP).

W związku z powyższym zamawiający w zakresie pkt 1 wymagają od wykonawców biorących udział w przetargu na wycenę nieruchomości posiadania uprawnień rzeczoznawcy majątkowego do wykonywania prac w zakresie wyceny nieruchomości, zgodnie z ustawą z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (dalej jako UGN^)9. 

W zakresie pkt 2 zamawiający żądają wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie - wykonaniem określonej liczby operatów szacunkowych tożsamych z przedmiotem zamówienia oraz przedstawią dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wycen nieruchomości.

W ramach pkt 3 zmawiający wymagają (zgodnie z UGN), aby w przypadku składania oferty przez przedsiębiorcę określonego w art. 174 ust. 6 UGN (prowadzącego działalność w zakresie szacowania nieruchomości), wykonawca wykazał, że będzie dysponować osobami posiadającymi uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego do wykonywania prac będących przedmiotem zamówienia.

Sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy (pkt 4) oceniana jest na podstawie polisy, a w przypadku jej braku na podstawie innego dokumentu potwierdzającego, że rzeczoznawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności - zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia  21 września 2004r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej rzeczoznawcy majątkowego za szkody, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem czynności wyceny nieruchomości ¹⁰ - na określoną sumę ubezpieczenia. W przypadku składania oferty przez przedsiębiorcę określonego w art. 174 ust. 6 UGN zamawiający wymaga przedstawienia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest  ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na określoną sumę gwarancyjną.

Wykonawca wycen nieruchomości może polegać w na wiedzy i doświadczenia, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.

 
Niezależnie od spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu musi się on wykazać brakiem przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP, które nie są powiązane z przedmiotem zamówienia ani ze specyfiką postępowania o udzielenie zamówienia na wycenę nieruchomości.

Należy także mieć na uwadze, że w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych zamawiający nie musi żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (w tym dotyczących przesłanek wykluczenia z postępowania) i może poprzestać jedynie na wymaganiu złożenia oświadczeń w tym zakresie.

6. Określenie przedmiotu zamówienia

 Zgodnie z art. 29 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W kolejnym ustępie tego artykułu PZP zakazuje zamawiającym opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

 Analiza treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wyceny nieruchomości prowadzi do wniosku, że zamawiający dość często dokonują opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, co więcej, nie uwzględniają w nim wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć znaczenie dla sporządzenia oferty.

 Jeśli zamawiający oczekuje, że wykonawcy sami posiądą konieczną wiedzę o przedmiocie zamówienia i zaniecha wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty, to może to prowadzić do naruszenia przez zamawiającego zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji¹¹.  Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na kalkulację kosztów przedsięwzięcia, a zatem na rzetelne przygotowanie oferty, narusza zasadę uczciwej konkurencji¹².  W orzecznictwie zwraca się także uwagę na fakt, że nieuwzględnienie w SIWZ wszystkich możliwych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty, a którymi zamawiający dysponuje lub powinien dysponować, może prowadzić do nieporównywalności ofert¹³. 

 Należy podkreślić, że wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty, bowiem to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający normy art. 29 ust. 1 i 2 PZP. W razie wniesienia przez wykonawcę środka ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, to na zamawiającym ciążyć będzie obowiązek dowodowy wykazania, że przegotowując postępowania dochował reguł wynikających z powyższych przepisów. Obowiązkiem wykonawcy będzie jedynie uprawdopodobnienie, że informacje podane przez zamawiającego w opisie prowadzą do braku możliwości sporządzenia oferty bądź do złożenia ofert, których konkurowanie między sobą jest utrudnione.¹⁴

 Poprawnie i dokładnie dokonany opisu przedmiotu zamówienia pozwala rzeczoznawcy majątkowemu oszacować niezbędny nakład pracy do wykonania usługi oszacowania nieruchomości, a tym samym prawidłowo określić cenę za tę usługę. Z uwagi na specyfikę zamówienia na sporządzenie operatów szacunkowych nieruchomości, zamawiający powinien także w opisie uwzględnić cechy fizyczne, użytkowe i uwarunkowania prawne nieruchomości, które mają być przedmiotem wyceny. Do elementów, które powinny się znaleźć w opisie przedmiotu zamówienia zalicza się: określenie rodzaju nieruchomości, celu sporządzenia wyceny, prawa do nieruchomości podlegającego szacowaniu, wskazanie rodzaju określanej wartości, określenie lokalizacji nieruchomości, wskazanie powierzchni nieruchomości, jej przeznaczenia wynikającego z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, rodzaju budynków i budowli zlokalizowanych na terenie nieruchomości zabudowanej, oznaczenie obrębu geodezyjnego, numeru księgi wieczystej nieruchomości i inne¹⁵.  Informacje te mają zasadnicze znaczenie dla wyboru sposobu wyceny, oszacowania stopnia trudności wykonania wyceny i oszacowania niezbędnego nakładu pracy, co z kolei wpływa na skalkulowanie ceny oferty składanej przez rzeczoznawcę majątkowego.

 Analiza opisów przedmiotu zamówienia sporządzanych do przetargów na wycenę nieruchomości wskazuje, że niemal powszechnym zjawiskiem jest ich niekompletność. Ten niezadowalający stan rzeczy był powodem wniesienia przez wykonawców odwołań do Zespołu Arbitrów, w których skutecznie wykazali, że mało precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nie określający cech charakterystycznych przedmiotu wyceny, uniemożliwił im oszacowanie nakładu pracy do sporządzenia operatów szacunkowych i tym samym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty. W kliku sprawach¹⁶  arbitrzy przyznali rację rzeczoznawcom i orzekli, że sporządzone przez zamawiających opisy przedmiotu zamówienia nie spełniały określonych w art. 29 ust. 1 PZP, tj. nie były sformułowane w sposób wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i nie uwzględniały wszystkich wymagań oraz okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty. Skutkiem zakwestionowania przez Zespół Arbitrów poprawności opisu przedmiotu zamówienia było w zależności od etapu postępowania albo nakazanie zamawiającemu poprawienie SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo unieważnienie postępowania.

7. Ustalenie wartości zamówienia i możliwość dzielenia go na części

Ustalenie wartości zamówienia jest czynnością dokonywaną przez zamawiającego, która wywiera daleko idące skutki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartość.

PZP zawiera także dalsze, bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące zasad ustalania wartości zamówienia. W art. 35 przewidziano, że w przypadku usług ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Co istotne, wartość zamówienia zamawiający obowiązany jest podać w protokole postępowania. Przy czym szacowana wartość zamówienia może zostać ujawniona przez zamawiającego po otwarciu ofert (poprzez jej wpisanie do protokołu) albo już w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z nowym rozporządzeniem w sprawie protokołu postępowania¹⁷,  zamawiający obowiązany jest wskazać w tym protokole dokumenty potwierdzające oszacowanie przez niego wartości zamówienia, tj. przykładowo załączyć notatkę służbową z przeprowadzonego na rynku zapytań o cenę, katalogi, cenniki, kosztorys inwestorski. Wskazanie samej kwoty w protokole, bez podania podstaw jej wyliczenia, jest niewystarczające według obowiązujących przepisów prawa.

 Zamawiający może udzielić zamówienia w zakresie wyceny nieruchomości w częściach, z których każda stanowić będzie przedmiot oddzielnego postępowania. W takiej sytuacji wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Wyjaśniająco warto wskazać, że zamówienie udzielane w częściach to zamówienie, które może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się wykonawcy, ale zamawiający nie decyduje się na rozpisanie przetargu obejmującego wszystkie części zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia przykładowo wtedy, gdy zamawiający dokonuje wyceny nieruchomości w celu wywłaszczenia w związku z planowaną budową określonej infrastruktury drogowej. Jeśli dokonuje on podziału planowanej inwestycji na odcinki i udzielenie zamówień na dokonanie wyceny nieruchomości w obszarze poszczególnych odcinków następuje etapowo, to dla ustalenia wartości zamówienia dotyczącego wyceny nieruchomości w obszarze danego odcinka koniecznym będzie zliczenie wartości usługi na wycenę nieruchomości dla całej inwestycji.

 Warto także wspomnieć, że stosownie do art. 32 ust. 5 PZP, jeżeli dana jednostka organizacyjna zamawiającego (np. oddział terenowy Agencji Nieruchomości Rolnych),  posiadająca samodzielność finansową, udziela zamówienia związanego z jej działalnością, wartość udzielanego zamówienia ustala się odrębnie od wartości zamówień udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego posiadające samodzielność finansową.
 Niezależnie od powyższego trzeba mieć także na uwadze, że zamówienie na usługę wyceny nieruchomości obejmuje usługi, które można uznać za jednorodzajowe i tym samym można takie zamówienie zakwalifikować jako zamówienie na usługi powtarzające się okresowo. W takim przypadku ustalenie wartości przedmiotu zamówienia polega albo na:

 określeniu łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo

 na określeniu łącznej wartości zamówień tego samego rodzaju, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze (art. 34 ust. 1 PZP).

 Przy czym PZP w art. 34 ust. 2 wyraźnie stanowi, że wybór podstawy ustalenia wartości zamówienia na usługi powtarzające się okresowo nie może być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy PZP. Odnośnie pojęcia „zamówień jednorodzajowych” należy wyjaśnić, że obejmuje ono bądź usługi takie same bądź usługi zastępowalne, przeznaczone do identycznego lub podobnego użytku. Usługi jednorodzajowe możliwe są także do nabycia u jednego wykonawcy¹⁸.

 Nie można także wykluczyć, że zamawiający może być zainteresowany zawarciem z rzeczoznawcą umowy o usługę wyceny nieruchomości świadczoną przez czas oznaczony. W takiej sytuacji zamawiający powinien ustalić wartość przedmiotu zamówienia w oparciu o szacunkową wartość tych usług w danym okresie (tj. uwzględniając przewidzianą w danym czasie do zrealizowania ilość wycen).

  Na koniec, w nawiązaniu do omówionej wyżej praktyki zawierania umów ramowych w zakresie wyceny nieruchomości, trzeba wskazać, że wartością umowy ramowej jest łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie trwania tej umowy.

8. Rażąco niska cena

 W środowisku rzeczoznawców majątkowych panuje przekonanie, że na rynku wycen nieruchomości sporządzanych dla podmiotów publicznych nie ma konkurencji w zakresie jakości świadczonych usług. Dla zamawiających najistotniejsze jest bowiem to, aby operaty szacunkowe sporządzane były szybko, a co najważniejsze, tanio.

 Zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 PZP zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowaną w postępowaniu, a rażąco niską ceną jest nieostra¹⁹.  Rażąco niska jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, tj. cena, przy której wykonanie zamówienia byłoby dla wykonawcy oczywiście nieopłacalne. Rażąco niska cena to także cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe²⁰. 

Celem uregulowania z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy nie są wiarygodni z uwagi na proponowanie nierealistycznej, nieopłacalnej z punktu widzenia rachunku ekonomicznego ceny. Zanim zamawiający odrzuci ofertę takiego wykonawcy, obowiązany jest na mocy art. 90 ust. 1 PZP zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy i inne czynniki, także nie wskazane wprost w ustawie.

W orzecznictwie Krajowej Izba Odwoławczej przeważa stanowisko, zgodnie z którym w pewnych sytuacjach zbadanie oferty pod kątem tego, czy zawiera ona rażąco niską cenę, jest obowiązkiem zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty pojawia się co do zasady, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia²¹.  Wskazane wartości procentowe nawiązują do doświadczeń innych państw Unii Europejskiej, w których istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega w takim zakresie od ceny grupy ofert bądź od wartości szacunkowej zamówienia²².

W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej ceny, przy udzielaniu wyjaśnień, dowodzenie braku zaoferowania takiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy. Jeżeli zamawiający nie uzna złożonych wyjaśnień i dokona czynności odrzucenia oferty, jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że wyjaśnienia wykonawcy nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej²³.  Należy także podkreślić, że w sytuacji gdy wykonawca przedkłada jedynie ogólnikowe stwierdzenia, iż wszystkie ceny obliczono z należytą starannością i zostały w nich ujęte wszystkie koszty, to wyjaśnienia tego rodzaju należy uznać za niewystarczające i oferta takiego wykonawcy powinna zostać odrzucona²⁴.  Nie zostało bowiem obalone domniemanie przedłożenia oferty zawierającej rażąco niskiej ceny, które wynika z faktu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP.

9. Stosowanie środków ochrony prawnej

 Wykonawcy, który miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów PZP, przysługują określone środki ochrony prawnej. Zakres przysługujących konkretnemu wykonawcy środków ochrony prawnych uzależniony jest od etapu postępowania oraz od wartości zamówienia.

 W przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych wykonawcy będzie przysługiwało odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w przypadku zamówień podprogowych odwołanie przysługuje jedynie od czterech czynności zamawiającego:

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
2. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 PZP).

 Odwołanie, w zależności od rodzaju kwestionowanej czynności czy zaniechania zamawiającego, wnosi się w określonych terminach, które biegną w przypadku odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu od dnia jego publikacji w odpowiednim publikatorze, a odnośnie treści SIWZ w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,  od momentu zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego. Tytułem przykładu można wskazać, że wykonawca, który zamierza zakwestionować opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o wartości powyżej progów unijnych, nie może czekać z wniesieniem odwołania do dnia otwarcia ofert, lecz jeśli odwołanie na czynność opisu przedmiotu zamówienia ma być wniesione skutecznie, powinien to uczynić w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego.

 W przypadku innych czynności zamawiającego bieg terminu do wniesienia odwołania rozpoczyna się od przesłania przez niego informacji o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Jeśli wykonawca nie zostanie poinformowany przez zamawiającego o czynności, która może być zakwestionowana na drodze odwołania, bieg terminu do jego wniesienia biegnie od dnia, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia. Terminy na wniesienie odwołania są zróżnicowane i wynoszą od 5 do 15 dni w zależności od wartości zamówienia oraz przyjętego środka komunikowania się zamawiającego z wykonawcą. W przypadku braku publikacji wymaganego prawem ogłoszenia albo nie dokonania zawiadomień, o których mowa w art. 181 ust. 4 PZP, terminy wynoszą od 15 dni do 6 miesięcy.

 Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby pisemnie lub elektronicznie (opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym), a jego kopię przesyła się pod rygorem odrzucenia do zamawiającego. W przypadku wniesienie odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (klauzula standstill), przy czym zakaz ten może być na wniosek zamawiającego w przewidzianych prawem okolicznościach uchylony. 

 Odwołanie podlega rozpoznaniu, jeśli nie zawiera braków formalnych i uiszczono wpis. Jeśli inny wykonawca wnosi odwołanie, to pozostali uczestnicy postępowania mają możliwość przystąpienia do postępowania odwoławczego albo po stronie tego wykonawcy albo po stronie zamawiającego. W tym celu powinni w ciągu 3 dni od otrzymania od zamawiającego kopii odwołania zgłosić do Prezesa Izby przystąpienie do postępowania, a kopię przystąpienia przesłać zamawiającemu i odwołującemu. Powinni także wskazać, po której stronie przystępują do postępowania oraz wykazać interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują.

 Uwzględnienie odwołania, jeżeli nie zawarto jeszcze umowy w sprawie zamówienia publicznego, skutkuje tym, że Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie zakwestionowanej czynności. Natomiast jeśli zawarto umowę, która podlega unieważnieniu, to Izba orzeka o jej unieważnieniu od momentu podpisania albo w zakresie zobowiązań niewykonanych. W ostatniej sytuacji nakłada także karę finansową na zamawiającego. Izba może także orzec o nałożeniu kary finansowej albo o skróceniu okresu obowiązywania umowy (ze względu na ważny interes publiczny). Jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczalnych w ustawie Izba poprzestanie jedynie na stwierdzeniu, że doszło do naruszenia przepisów ustawy.

  Na orzeczenie Izby odwołującemu, zamawiającemu oraz innym uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. Skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Przy czym wpis od skargi jest wysoki, co zniechęca większość wykonawców do kwestionowania orzeczeń Izby. Jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, to wpis wynosi 5% wartości przedmiotu zamówienia, jednak nie więcej niż 5 000 000 zł. W pozostałych przypadkach wynosi on pięciokrotność wpisu od odwołania, który w przypadku usług dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych wynosi 15 000 zł, a przy zamówieniach podprogowych 7 500 zł.

 Na koniec rozważań w przedmiocie środków ochrony prawnej warto jeszcze wspomnieć o instytucji informacji o naruszeniu. W oparciu o art. 181 PZP każdy wykonawca może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powinien, informując o tym wykonawców, odpowiednio powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej. Na czynności dokonane przez zamawiającego w związku z uznaniem zasadności informacji wykonawcom nie przysługuje odwołanie.

10. Zakończenie

Niewątpliwie postępowanie o oddzielenie zamówienia publicznego na wycenę nieruchomości ma swoją odrębną od innych zamówień na usługi specyfikę, co zostało wskazane już na wstępie niniejszego artykułu i rozwinięte przy okazji omawiania zagadnień szczegółowych. Nie ma ona jednak większego wpływu na przewidziany w prawie zamówień tryb postępowania zamawiającego oraz na przysługujące rzeczoznawcom środki ochrony prawnej.

Zaznaczyć należy, że przedmiotem postępowania odwoławczego jest znikoma ilość spraw o udzielenie zamówienia na wycenę nieruchomości. Prowadzić to może do złudnego wrażenia, że w przeciwieństwie do innych zamówień na usługi, postępowania na sporządzenie operatów szacunkowych przeprowadzane są należycie i nie ma potrzeby korzystania ze środków ochrony prawnej. Prawdą jest, że część zamówień na usługi rzeczoznawców majątkowych nie osiąga wartości przewidzianej dla progów unijnych i tym samym możliwości kwestionowania uchybień zamawiającego w postępowaniu są bardzo ograniczone. Tym niemniej, znikome zaangażowanie rzeczoznawców majątkowych w procedury odwoławcze przy zamówieniach unijnych trudno jest uzasadnić.

Umiejętne stosowanie przez rzeczoznawców majątkowych przewidzianych w PZP środków ochrony prawnej z pewnością przyczyniłoby się do wyeliminowania niekorzystnych zjawisk na rynku zamówień na operaty szacunkowe, a tym samym do poprawy jakości usług świadczonych przez tych wykonawców dla jednostek samorządu terytorialnego i podmiotów zarządzających mieniem Skarbu Państwa.

__________________________

1. Tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.
2. W przypadku zamówień, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro (art. 4 pkt 8 PZP).
3. J. Pawłowska, Zamówienia publiczne na usługi rzeczoznawców majątkowych w latach 2000-2007. Rzeczoznawca Majątkowy, Nr 1(57) z 2008 r., s.9.
4. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i nie priorytetowym, Dz. U. z 2010 r., Nr 12, poz.68.
5. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu  usług pocztowych.
6. Rozporządzenie Komisji (WE) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/WE i 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedury udzielania zamówień publicznych, Dz. U. UE z 15.03.2008 r., L 74/1.
7. Według danych przedstawionych w opracowaniu: J. Pawłowska, Zamówienia publiczne na usługi rzeczoznawców majątkowych w latach 2000-2007. Rzeczoznawca Majątkowy, Nr 1 (57) z 2008 r., s. 9, w roku 2007 r. udział takich postępowań w ogólnej ich liczbie wyniósł 98%.
8. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, C.H.Beck, Warszawa (2007), s. 332.
9. Tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 z zm.
10. Dz. U. z 2004 Nr 261.poz 2603 z zm.
11. Por. wyrok KIO z dnia 19.08.2008 r., KIO/UZP 798/08.
12. Zob. Wyrok KIO z 29.04.2008 r., KIO/UZP 346/08.
13. Wyrok KIO z 20.01.2009 r., KIO/UZP 3/09.
14. Zob. wyrok KIO z 18.06.2010 r., KIO/UZP 1087/10, wyrok KIO y 19.05.2010 r., KIO/787/10.
15. J. Pawłowska, Zamówienia publiczne na usługi rzeczoznawców majątkowych w latach 2000-2007. Rzeczoznawca Majątkowy, Nr 1 (57) z 2008 r., s. 10. 
16. Sygn. akt: UZP/ZO/0-812/06, UZP/ZO/0-1076/06 i UZP/ZO/0-2762/06.
17. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 października 2010 r. (Dz.U.  Nr 223, poz. 1458).
18. M. Stachowiak w: . Stachowiak, J. Jurzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Wolters Kluwer, Warszawa (2007), s. 169.
19. Wyrok KIO z 16.06.2010 r., KIO 1055/10.
20. Zob. wyrok KIO z 02.08.2010 r., KIO 1515/10.
21. Wyrok KIO z 11.12.2009 r., KIO/UZP 1506/09, wyrok KIO z 23.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08; por. także wyrok KIO z 11.05.2011 r., KIO/UZP 765/10, wyrok KIO z 11.05.2010 r., KIO/UZP 752/10, wyrok KIO  z 23.01.2009 r., KIO/UZP 42/09 oraz wyrok KIO z 23.01.2009 r., KIO/UZP 42/09; inaczej: wyrok KIO z 28.07.2010 r., KIO 1505/10 oraz wyrok KIO z 12.08.2009, KIO/UZP 963/09.
22. Wyrok KIO z 10.05.2010 r., KIO/UZP 704/10.
23. Wyrok KIO z 23.12. 2008 r., KIO/UZP 1443/08.
24. Wyrok KIO z 20.05.2010 r., KIO 730/10.