Nierzadko zdarza się, że zamawiający modyfikują siwz w wyniku wniesienia odwołania od treści siwz jeszcze przed jego rozstrzygnięciem. Co ma jednak zrobić wykonawca, który nie jest zadowolony z treści lub zakresu modyfikacji? Czekać na rozstrzygnięcie pierwotnie złożonego przez siebie odwołania czy wnieść nowe odwołanie na treść modyfikacji. Z dylematami tymi spotykamy się coraz częściej obecnie – kiedy to w wyniku opóźnień w rozstrzyganiu przez KIO spowodowanych pandemią doszło do skumulowania się odwołań dotyczących różnych etapów postępowania.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w sprawie o sygnaturze akt KIO 873/20 w związku ze sprawą KIO 524/20. W stanie faktycznym tej sprawy Odwołujący zaskarżył treść siwz. Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych – reprezentowany przez Kancelarię – zmodyfikował kwestionowane postanowienia siwz jednak nie w sposób 1:1 pokrywający się z żądaniami Odwołującego. Ponieważ odwołanie na treść siwz nie zostało jeszcze rozstrzygnięte z uwagi na zawieszenie orzekania w trakcie pandemii, Odwołujący z ostrożności złożył kolejne odwołanie na te same postanowienia tym razem w ich zmodyfikowanym brzmieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wyznaczyła dwa różne terminy na rozstrzygnięcie obu odwołań. Pierwszy skład KIO oddalił w zdecydowanej większości odwołanie na treść siwz. Drugi natomiast musiał zdecydować czy merytorycznie rozstrzygnąć odwołanie dot. modyfikacji czy też uznać, że zarzuty te zostały już rozstrzygnięte z uwagi na fakt, że przedmiotem obu postępowań były de facto postanowienia siwz w jednakowym brzmieniu (ustalonym w wyniku modyfikacji przed terminem obu rozpraw). KIO w sprawie 873/20 zastosowała słusznościową drogę rozważając każdy zarzut oddzielnie i poprzez dokonanie analizy sprawy poprzedniej, w tym treści uzasadnienia wyroku badając czy dany zarzut był merytorycznie, kompleksowo (z uwzględnieniem dokonanej modyfikacji) rozstrzygnięty w poprzedniej sprawie. W wyniku tej analizy uznano, że jeden z zarzutów nadaje się do merytorycznego rozpatrzenia a w pozostałym zakresie zarzuty nie zostały skierowane na rozprawę (z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia odwołania). Wydając wyrok Izba w całości oddaliła sprawę.
Wyrok ten jest ciekawy z przyczyn proceduralnych – ponieważ niejednokrotnie Wykonawcy zastanawiając się nad celowością złożenia odwołania od modyfikacji siwz, w sytuacji gdy ich odwołanie na treść siwz jeszcze nie jest rozstrzygnięte a zamawiający w międzyczasie zmienia treść siwz.
W kwestii tej będzie miał okazję wypowiedzieć się Sąd Okręgowy ponieważ oba wyroki zostały zaskarżone przez Odwołującego.
Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych – w omawianej sprawie reprezentowała z sukcesem radca prawny Joanna Presz-Król.
